서울고등법원 2012. 4. 4. 선고 2011누15802 판결 [건축신고신청반려처분취소]

피고가 2010. 10. 22. 원고에게 한 건축신고 불수리처분을 취소한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

원고는 관리지역인 경기 양평군 양평읍 회현리(이하 ‘회현리’라 한다) (지번 1 생략) 임야 660㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다, 별지 도면 참조)에 연면적 66㎡의 1층 농업용 창고를 신축하고자 2010년 6월경 피고에게 이 사건 대지와 그 진출입 도로 부지인 회현리 (지번 2 생략) 임야(이하 '이 사건 대지'와 합하여 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 관하여 건축신고(산지전용협의) 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다. 이에 피고는 2010. 10. 22. 원고에게 “이 사건 신청지의 진입로에 있는 회현리 (지번 3 생략) 임야(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)는 산지전용허가가 취소되어 불특정 다수가 이용할 수 있는 현황 도로로 볼 수 없으므로, 이 사건 임야를 이 사건 신청 면적에 포함하여 관련 서류를 제출하도록 보완요구를 하였는데도 관련 서류가 제출되지 않았다”는 이유로 이 사건 신청을 반려하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없음, 갑 제1호증의 1, 3의 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 이 사건 임야를 이 사건 신청 면적에 포함하여야 하는지

1) 원고의 주장

이 사건 임야가 도로로 제공된 경위, 그 인근 주민이 이 사건 임야를 도로로 이용하고 있는 점, 피고가 이 사건 임야를 현황 도로로 인정하였던 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 임야가 현황 도로임이 명백하여 원고가 이 사건 임야를 이 사건 신청 면적에 포함할 이유가 없으므로, 피고가 원고에게 이 사건 임야를 이 사건 신청 면적에 포함하여 관련 서류를 제출하도록 보완요구를 한 것은 위법하고, 원고가 이러한 위법한 보완요구에 따르지 않았음을 이유로 한 이 사건 처분 역시 위법하다.

2) 인정 사실

가) 이 사건 대지 등의 분할·등록전환

회현리 (지번 4 생략) 임야, (지번 5 생략) 임야, (지번 6 생략) 임야는 2004. 4. 30.경 전원주택 건축을 위해 회현리 (지번 4 생략) 임야 중 60㎡가 이 사건 임야로, 회현리 (지번 5 생략) 임야, (지번 8 생략) 임야가 회현리 (지번 1 생략) 내지 (지번 2 생략) 임야로 분할·등록전환이 되었다.

나) 이 사건 임야의 산림형질변경허가

소외 1은 2003. 6. 9.경 이 사건 임야의 소유자에게서 “소외 1과 불특정 다수가 이 사건 임야를 진입도로로 사용함을 승낙한다”는 토지사용승낙서를, 회현리 (지번 5 생략) 임야, (지번 8 생략) 임야의 각 일부(이 2필지가 ‘이 사건 신청지’에 해당하고, 이하 이 사건 임야와 함께 ‘이 사건 임야 등 3필지’라 한다)의 소유자에게서 “소외 1과 불특정 다수가 이 사건 신청지를 주택 및 진출입 도로 부지로 사용함을 승낙한다”는 토지사용승낙서를 받은 다음, 2003. 6. 19. 피고에게 이 사건 임야 등 3필지에 관한 산림형질변경허가를 신청하였다. 피고는 2003. 8. 30. 소외 1에게 이 사건 임야 등 3필지에 관하여 복구비 예치와 대체조림비 납부를 통보하고, 2003. 10. 8. 소외 1의 복구비 예치 등 이후에 소외 1에게 허가기간이 2004. 9. 30.까지인 이 사건 임야 등 3필지에 관한 산림형질변경허가를 하였다.

다) 이 사건 임야의 도로로 사용

(1) 회현리 (지번 7 생략) 대지에 이르는 통행로

소외 2는 2003. 6. 19. 피고에게 회현리 (지번 8 생략) 임야 중 일부(‘회현리 (지번 7 생략) 대지’로 분할등기가 되었고, 이하 '회현리 (지번 7 생략) 임야'라 한다)에 관하여 주택부지 조성을 위한 산림형질변경허가를 신청하였는데, 위 대지에서 공로에 이르기 위해서는 이 사건 임야를 통행로로 이용하여야 하였다. 피고는 2003. 8. 30. 소외 2에게 회현리 (지번 7 생략) 임야에 관한 복구비 예치와 대체조림비 납부를 통보하고, 2003. 10. 8. 소외 2의 복구비 예치 등 이후에 소외 2에게 회현리 (지번 7 생략) 임야에 관한 산림형질변경허가를 하였다. 그리고 소외 3은 2005. 2. 21. 회현리 (지번 7 생략) 지상에 2층 단독주택에 관한 소유권보존등기를 마친 이후 이 사건 변론종결 무렵까지 계속 이 사건 임야를 공로로 통하는 도로로 이용하고 있다.

(2) 회현리 (지번 9 생략) 대지에 이르는 도로

피고는 2007. 9. 21. 회현리 (지번 10 생략) 전, (지번 9 생략) 전 2필지에 주택을 신축하고자 하는 소외 4에게 위 2필지와 그 진입로부지 5필지에 관하여 주택 및 진입도로부지조성을 위한 개발행위허가를 하였는데, 그 진입로부지는 지목이 도로인 토지와 이 사건 임야를 차례로 거쳐 다시 지목이 도로인 토지로 연결되어 있다.

라) 이 사건 임야에 관한 주위토지통행권

원고는 2007. 2. 22. 이 사건 신청지 중 대지 부분에 관한 소유권을, 회현리 (지번 2 생략) 임야 중 7분의 4의 공유지분을 매수한 후, 2007. 7. 18. 이 사건 임야의 소유자이던 소외 5를 상대로 수원지방법원 여주지원에 이 사건 임야에 관한 통행권 확인 및 통행방해금지청구의 소를 제기하였다. 이에 소외 5는 2007. 8. 27.경 소외 6에게 이 사건 임야가 도로로 사용되고 있음을 전제로 이 사건 임야를 증여하였고, 소외 6은 그 다음날인 2007. 8. 28. 소외 7에게 이 사건 임야를 매도하였다. 수원지방법원 여주지원은 2008. 6. 11. 원고의 위 청구에 대하여 “피고 소외 5의 승계참가인 소외 7은 원고에게 이 사건 임야에 관하여 통행권이 있음을 확인하고, 통행에 방해가 되는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다”는 판결을 선고하였다. 그리고 이에 대한 소외 7의 항소가 기각된 데 이어 상고(대법원 2009다20512호)가 2009. 5. 14. 기각되었다.

마) 이 사건 임야에 관한 산림형질변경허가의 취소

피고는 2008. 10. 6. 소외 1에게 “산지전용허가조건 위배 및 허가기간 만료 후 상당기간이 지났음에도 복구준공을 득하지 않았다”는 이유로 이 사건 임야에 관한 산림형질변경허가를 직권으로 취소하였다. 그리고 피고보조참가인은 2009. 8. 31. 소외 7의 소유이던 이 사건 임야에 관하여 자신 앞으로 2009. 8. 28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. [인정 근거] 다툼 없음, 갑 제2호증의 2 내지 8, 갑 제3, 4호증의 각 1 내지 4, 갑 제5호증의 1, 2, 3, 갑 제8호증의 1, 갑 제13호증의 1 내지 14, 갑 제17, 18, 20호증, 갑 제21호증의 1 내지 5, 갑 제23호증, 을 제2, 3, 5, 6, 9호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제12, 13호증의 각 1, 2, 3, 을 제14, 15호증의 각 1, 을나 제7, 8, 9, 10호증의 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지

3) 판단

구 산지관리법 시행령(2010. 12. 7. 대통령령 제22513호로 개정되기 전의 것) 제20조 제4항 관련 별표 [4] 제1. 마. (10)의 (나) 호는 산지전용허가의 공통된 허가기준으로서 “준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 통행이 가능한 도로로서 도로관리청 또는 도로관리자가 도로이용에 관하여 동의한 경우에 해당하는 산지전용일 것”을 규정하고 있다. 이 규정의 내용, 체계, 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 이 규정상의 “도로관리청 또는 도로관리자가 도로이용에 관하여 동의한 경우”란 산지전용허가신청자가 도로관리청 또는 도로관리자에게서 도로이용에 관한 동의를 직접 받지 못하였더라도 그 도로 인근 토지의 산림형질변경을 하기 위해 그 도로를 통행하는 것을 도로관리청 또는 도로관리자가 수인하여야 할 법적 의무가 있는 경우도 포함한다고 해석함이 타당하다. 그리고 법치행정의 원칙에 비추어 보면, 이 규정상의 “준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 통행이 가능한 도로”란 실제로 통행이 가능한 도로에 관하여 행정처분이 유효하게 존속하고 있어 장차 그 행정처분에 따른 준공검사가 완료될 것으로 기대되는 경우를 의미하는 것이지, 더 나아가 이러한 행정처분이 처음부터 존재하지 않았거나 적법하게 취소 또는 철회되어 더는 존재하지 않게 됨으로써 장차 준공검사가 완료될 것을 기대할 수 없는 경우까지 포함한다고 볼 수 없다. 이러한 법리에 위 인정 사실을 비추어 살펴보면, 이 사건 임야의 전 소유자인 소외 7이 “이 사건 임야의 전체에 관하여 원고에게 토지통행권이 있음을 확인하고 그 통행을 방해하는 어떤 행위도 하여서는 아니 된다”는 확정판결을 받은 이상, 소외 7뿐만 아니라 이러한 확정판결 후에 이 사건 임야의 소유권을 취득하여 확정판결의 효력을 받게 되는 피고보조참가인도 원고에게 ‘원고가 이 사건 신청지에 출입하기 위해 이 사건 임야를 자동차로 통행하는 것을 포함하여 자유롭게 통행하는 것’을 수인하여야 할 법적인 의무가 있으므로, 피고가 이 사건 신청지에 관한 산지전용허가를 검토함에 있어서 원고에게 이 사건 확정판결 외에 원고가 이 사건 임야의 소유자에게서 이 사건 임야에 관한 사용승낙서를 받아 이를 제출하도록 요구하는 것은 위법하다. 그런데 이 사건 임야는 피고가 소외 1에게 산림형질변경허가를 한 것에 터 잡아 그 인근 주민이 실제로 통행로로 이용하고 있으나 피고가 그 산지전용허가를 직권으로 취소함에 따라 일응 원상회복의 대상이 될 뿐이고 장차 준공검사가 완료될 것을 기대할 수 없으므로 "준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 통행이 가능한 도로"에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 임야를 이 사건 신청지 진출입로로 이용하여 이 사건 신청지에 관한 산지전용허가를 받고자 하는 원고로서는 이 사건 신청과 동시에 또는 별개로 앞서 살펴본 확정판결을 첨부하여 피고에게 이 사건 임야에 관한 산지전용허가를 신청하여야 할 것인데도 이러한 산지전용허가를 신청한 바가 없다. 따라서 피고가 원고에게 이 사건 임야를 이 사건 신청 면적에 포함하도록 보완요구를 한 것은 적법하므로 원고가 피고의 이러한 보완요구에 따르지 않았음을 이유로 한 이 사건 처분 역시 적법하다. 이 부분 원고 주장은 이유 없다[다만 원고는 이제라도 이 사건 임야를 이 사건 신청 면적에 포함하고 앞서 살펴본 확정판결을 첨부하여 피고에게 이 사건 신청지와 임야에 관한 건축신고(산지전용협의) 신청을 함으로써 피고에게서 이 사건 신청지와 임야에 관한 산림형질변경허가를 받을 수 있다고 보인다].

나. 신뢰보호원칙의 위배

원고는, 자신이 당초 담당공무원에게서 이 사건 신청지에 건축하려면 이 사건 임야를 통행로로 사용할 수 있다는 법원 판결을 받아오라는 말을 듣고 이 사건 임야에 관한 통행권 확인판결을 받았는데 피고가 인제 와서 계속 이 사건 임야에 관한 사용승낙서만을 요구한 것은 신뢰보호원칙에 위배된다고 주장한다. 하지만 제1심과 당심에서 제출된 증거들을 모두 모아 보더라도, 피고(담당공무원)가 원고에게 '원고가 이 사건 임야를 통행로로 사용할 수 있다는 법원 판결을 받으면 이 사건 신청지에 건축할 수 있도록 하겠다'는 취지의 공적 견해를 표명하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러므로 이 부분 원고 주장도 이유 없다.

3. 결론

따라서 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 정당하지 아니하므로, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다. [별지 생략]