대법원 1991. 11. 8. 선고 90다17804 판결 [건물명도]

피고의 상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이므로 항소기간의 도과로 위 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생한다 할 것이다 (당원 1987.2.24. 선고 86다카2397 판결; 1990.11.27. 선고 90다카28559 판결 각 참조). 기록에 의하면 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 원고에게 소유권이전등기절차의 이행을 명한 대구지방법원 88가단12247 판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 1989.3.13. 법원게시판에 게시되었고 피고는 1989.5.9.자로 항소장을 제출하였다는 것이니 위 판결은 피고의 주소가 허위라 하더라도 항소기간이 도과된 1989.4.10. 확정되었다 할 것이고 따라서 위 판결은 상소의 추완이나 재심에 의하여 취소되지 않는 한 기판력을 가지는 것이라 할 것인데 위 판결에 대한 피고의 추완항소가 그 제기기간을 도과한 부적법한 것이라는 이유로 각하되고 이에 대하여 피고가 불복 상고 하였으나 상고가 기각되었음이 분명하므로 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 확정되지 않은 무효의 판결에 기한 것으로서 원인 무효라는 취지의 소론은 받아들일 것이 못된다. 그리고 소론이 들고 있는 판례(당원 1968.9.17. 선고 68다1358 판결; 1978.5.9. 선고 75다634 판결)는 판결정본을 공시송달의 방법에 의하여 상대방에게 송달한 경우가 아니고 제소자가 허위로 표시한 상대방의 주소로 송달하여 상대방 아닌 사람이 이를 수령한 경우로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 원심의 판단에 배치되는 것이 아니다. 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가집행선고는 재산권의 청구에 관한 판결의 경우 상당한 이유가 없는 한 당사자의 신청유무와 관계없이 선고하게 되어 있는 것으로 법원의 직권판단사항이어서 처분권주의를 근거로 하는 민사소송법 제385조의 적용을 받지 않는 것이므로 가집행선고가 붙지 않은 제1심판결에 대하여 피고만이 항소한 이 사건에서 원심이 항소를 기각하면서 가집행선고를 붙여다 하여 제1심판결을 피고가 신청한 불복의 한도를 넘어 불이익하게 변경한 것이라 할 수 없다. 논지도 이유없다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.