대법원 1991. 4. 23. 선고 91다5389 판결 [손해배상(자)]

1. 상고이유를 본다.

제1점에 대하여

가. 원심판결에 의하면 원심은, 원심이 공군참모총장에 대하여 한 조회결과 등 원심이 들고 있는 증거를 종합하여 1964.8.20.생으로서 1987.3.1. 공군사관학교를 졸업하고 공군소위로 임관되어 장기복무소대장으로 근무하다가 같은 해 11.3. 사망한 소외 망 박창식(이하 망인이라고 한다)이 이 사건 교통사고로 사망하지 아니하였더라면 소령까지 진급하여 적어도 소령의 연령정년인 45세가 되는 달의 다음 달 말일인 2009.9.31. 정년퇴역하기까지 공군장교로서 복무할 수 있었을 것이라고 인정하고, 이에 터잡아 망인의 이 사건 일실이익을 산정하였다.

나. 원심이

공군참모창에 대하여 한 사실조회의 회보에 의하면 공군사관학교를 졸업한 자가 소위로 임관한 경우 1987년을 기준으로 하여 5년간의 평균치에 따른 진급율은 소위에서 중위, 중위에서 대위, 대위에서 소령까지는 100%이고, 소령에서 중령까지는 95.1%. 중령에서 대령까지는 65.2%라는 것이므로, 원심이 이를 증거로 삼아 망인이 적어도 소령까지 진급하여 공군장교로서 복무할 수 있었을 것이라고 인정한 조처는 수긍할 수 있고,군인사법(이하 법이라고 한다) 제24조, 제25조가 진급의 요건과 절차를 규정하고 있다고 하여도 망인에게 상위의 직책을 감당할 능력이 없다거나 법 제25조에 의한 심의, 추천, 제청, 진급에서 탈락될 것이라는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이 사건의 경우, 위와 같은 군인사법의 규정이 있다고 하여 원심이 위의 증거에 의하여 위와 같은 사실을 인정함에 장애가 된다고 할 수 없다.

다. 그러나

법 제8조(현역정년)는 연령정년 뿐 아니라 근속정년과 계급정년을 규정하고 있고, 근속정년이 연령정년보다 먼저 도래하는 경우에는 근속정년에 의하여 전역되게 되는 것인데, 법 제8조에는 소령의 근속정년이 20년으로되어 있어, 이에 따르면 망인은 소령으로서의 연령정년이 도래하기 이전에 근속정년이 된다고 보아야 한다.

라. 그렇다면 원심이 망인이 소령으로서의 연령정년에 의하여 정년퇴역 하기까지 공군장교로서 복무할 수 있다고 인정하여 일실이익을 산정한 것은 군인사법의 법리를 오해한 것이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

제2점에 대하여 망인이 공군사관학교를 졸업하고 공군장교로 복무하였다면 망인은 연령정년 또는 근속정년까지 복무하고 퇴역한 이후로는 적어도 대학졸업 이상의 학력을 가진 남자의 평균임금 정도를 받을 수 있었을 것이라는 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 망인이 전역한 후의 일실이익을 도시근로자의 일용노임을 기준으로 산정하여야 한다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

제3점에 대하여 원심이 이 사건에서 원고가 피고로부터 형사합의금으로 금 2,700,000원을 지급받은 것은 피고에 대한 형사상의 처벌을 원하지 아니한다는 조건하에 원고를 비롯한 유족측에 위자료조로 지급받은 것이라고 보고, 이를 위자료 산정의 참작사유로 삼은 것은 정당하고, 소론의 판례(당원 1988.5.24. 선고 87다카3133 판결)는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지도 이유 없다.

2. 피고 소송대리인이 제출한 상고장에 의하면 피고는 원고에 대한 이 사건 상고로서 금 65,000,000원을 초과하는 부분에 대하여서만 불복하고 있다. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 금 65,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.