대법원 1991. 2. 9. 선고 90마978 판결 [항소장각하결정]

직권으로 원명령의 적법여부를 살펴본다. 기록에 의하면, 이 사건 소장이나 제1심 판결서상의 원고 ○○○의 주소는 서울 송파구 (주소 1 생략) 빌라 27로, 원고 △△△, 같은 □□□은 모두서울 중랑구 (주소 2 생략)으로 되어있고 재항고인들(피고로서 항소인들 임.이하 재항고인들이라 한다)이 제출한 이 사건 항소장에도 원고들(피항소인, 이하 피항소인이라고만 한다)의 주소가 위와 같은 주소로 기재되었으므로 원심이 피항소인들에게 항소장 부본과 제1차 변론기일(1990.10.31. 10:00) 소환장을 위 주소로 송달하였으나 이들이 모두 송달불능되었고, 이에 원심 재판장은 1990.10.17. 재항고인들에게 피항소인들의 주소보정을 명하였으나 재항고인들이 피항소인들의 주소보정을 하지 아니하였고 그후 위 고지된 제1차 변론기일에도 출석하지 아니하자 재항고인들이 주소보정명령을 송달받고도 피항소인들의 송달가능한 주소를 보정하지 아니하였다는 이유로 1990.11.12. 이 사건 항소장을 각하하는 명령을 한 사실을 알 수 있다. 그런데 이 사건 각 우편송달보고서(기록 443-448)에 의하면, 피항소인 ○○○는 "주소불명"으로, 피항소인 △△△ 및 □□□은 각 "수취인 부재"를 배달하지 못한 사유로 기재하고 모두 송달불능이라고 하였는바, 민사소송법 제172조에서 송달할 장소에서 송달을 받을 자를 만나지 못한 때에는 그 사무원, 고용인 또는 동거자로서 사리를 변식할 지능이 있는 자에게 서류를 교부할 수 있고(보충송달) 또한 서류의 송달을 받을 자가 정당한 사유없이 송달받기를 거부하는 때에는 송달장소에 서류를 둘 수 있도록 하고 있으므로 (유치송달) 피항소인 △△△, □□□의 주소가 정당한데도 제1회 배달시 수취인의 부재로 송달하지 못하였다는 이유만으로 이를 송달불능이라 하여 이들의 주소보정을 명한 것은 잘못이라 할 것이고, 또한 피항소인들은 1990.5.30. 제1심 법원에 탄원서를 제출하면서(기록 391~393) 피항소인 ○○○는 서울 송파구 (주소 3 생략)으로 그 주소를 기재하고 있는 바, 현주소 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 그 주소로 소환하고 그곳으로도 송달이 되지 않는 경우에 주소보정을 명하였어야 할 것임에도 불구하고 항소장에 기재된 주소가 불명하여 송달되지 아니하였다는 것만으로 이를 송달불능이라 하여 그 주소보정을 명한 것도 잘못이라 할 것이므로, 결국 이 사건 주소보정을 하지 않았다는 이유로 재항고인들의 이 건 항소장을 각하한 원심의 명령은 위법하다고 할 수 밖에 없다. 이에 원명령을 파기하고 이 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.