서울중앙지방법원 2007. 2. 8. 선고 2006가단130379 판결 [구상금]

피고는 원고에게 29,820,000원 및 이에 대하여 2005. 11. 1.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 기초사실

가. 김●●와 이◎◎ 사이의 법적 분쟁 발생과 그에 따른 소송경과

⑴ 김●●는 2002. 10. 13. 이◎◎와 사이에, ‘이◎◎로부터 서울 성동구 상왕십리동 69-6 대지 및 그 지상 주택을 120,000,000원에 매수하되, 그 매매대금 중 계약금 25,000,000원은 계약 당일에, 중도금 30,000,000원은 2002. 11. 12.에, 잔금 65,000,000원은 2002. 12. 8.에 각 지급하기’로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 이◎◎에게 계약금 25,000,000원을 지급하였다. ⑵ 그런데, 이◎◎가 김●●에게 위 계약금의 배액을 반환하겠다면서 위 매매계약의 해제를 요구하자, 김●●는 변호사인 원고를 소송대리인으로 선임하여 이◎◎를 상대로 위 매매계약을 청구원인으로 하여 위 상왕십리동 69-6 대지 및 그 지상 주택에 관하여 2002. 10. 25. 부동산처분금지가처분신청(이 법원 2002카단141444호)과 2002. 11. 13. 소유권이전등기청구소송(이 법원 2002가단323005호, 이하 ‘이 사건 이전등기소송’이라고 한다)을 각 제기하였는데, 그 과정에서 김●●는 원고 사무실의 직원인 김□□에게 2002. 10. 30. 위 매매계약의 중도금 변제공탁에 사용할 목적으로 30,000,000원을, 2002. 11. 12. 위 매매계약의 잔금 변제공탁에 사용할 목적으로 65,000,000원을 각 교부하였다. ⑶ 김□□은 위 매매계약의 중도금 지급기일인 2002. 11. 12. 서울동부지방법원에 김●●로부터 위와 같이 교부받은 위 중도금 공탁금 30,000,000원을 변제공탁 하였으나, 김●●로부터 지급받은 잔금 공탁금 65,000,000원은 변제공탁 하지 아니하고 임의로 생활비 등으로 사용하였다. ⑷ 한편, 이◎◎는 2002. 10. 31. 이 법원 공탁공무원에게 ‘이◎◎가 김●●에게 위 매매계약의 계약금 배액을 이행제공하며 위 매매계약을 해제하였는데, 김●●가 계약금의 배액의 수령을 거절한다’는 것을 공탁원인사실로, 피공탁자를 김●●로 하여 위 계약금의 배액인 50,000,000원을 변제공탁(2002년금제12376호) 하였다. ⑸ 이에 따라 2003. 3. 11. 이 사건 이전등기소송에 관하여 이 법원으로부터 김●●의 청구를 기각한다는 취지의 판결이 선고되었고, 이에 김●●는 원고가 아닌 다른 변호사를 소송대리인으로 선임하여 이 법원 2003나17445호로 항소하였다(위 항소는 2003. 6. 2. 취하되었다).

나. 해제공탁금의 출급

⑴ 이 사건 이전등기소송에서 패소한 김●●가 김□□에게 위 잔금 공탁금 65,000,000원의 반환을 요구하자, 김□□은 김●●로부터 위 해제공탁금의 출급을 위임받은 사실이 없음에도 불구하고 2003. 3. 28. 미리 소지하고 있던 김●● 명의의 소송위임장(갑 제1호증의 2, 작성일이 2002. 12. 16.에서 2003. 3. 26.로 정정되고 위임인 김●●의 일반도장의 인영이 삭선되고 그 옆에 인감도장 인영이 날인되어 있다)과 김●●의 인감증명서(갑 제1호증의 3, 발급일 2002. 12. 16.)를 원고 사무실 여직원인 박△△에게 교부하면서 이영기가 위와 같이 공탁한 위 해약금 50,000,000원을 출급하여 올 것을 지시하였다. ⑵ 김□□이 김●●의 위임을 받지 아니하고 위 해제공탁금을 출급한다는 사정을 알지 못한 박△△는 2003. 3. 28. 이에 이 법원 공탁공무원에게 위 소송위임장과 인감증명서를 제출하면서 공탁금 출급신청을 하였는데, 피공탁자를 김●●로 하는 위 해제공탁금에 관한 공탁통지서를 위 출급신청 당시 첨부하지 아니하였고, 당시 위 공탁통지서는 피공탁자에 대한 송달불능을 이유로 위 해제공탁금에 관한 공탁기록에 편철되어 있었다. ⑶ 위 공탁공무원은 2003. 3. 28. 위 해제공탁금에 관한 공탁기록에 편철된 피공탁자에 대한 송달불능으로 반송되어 온 공탁통지서, 위 소송위임장, 인감증명서, 출급신청인인 박△△의 신분 및 신원을 확인한 후 위 공탁금 출급신청을 인가하였고, 박△△는 위 해제공탁금 50,000,000원을 출급한 후 김□□에게 위 해제공탁금을 교부하였으며, 김□□은 2003. 3. 30. 위 해제공탁금과 개인적으로 마련한 15,300,000원을 합한 65,300,000원을 김●●의 은행계좌로 송금하였다.

다. 관련 법령 및 공탁선례 등

⑴ 공탁법 제8조 제1항 공탁물을 수령하고자 하는 자는 대법원규칙이 정하는 바에 의하여 그 권리를 증명하여야 한다. ⑵ 공탁사무처리규칙 ㈎ 제30조 제1호 : 공탁물을 출급하려고 하는 사람은 공탁물 출급청구서에 공탁공무원이 발송한 공탁통지서를 첨부하여야 한다(공탁통지서 첨부 원칙). 그러나 공탁서 또는 이해관계인의 승낙서를 첨부한 경우, 출급청구권에 대한 강제집행이나 체납처분에 의하는 경우, 공탁통지서를 발송하지 않았음이 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다(승낙지급 및 공탁통지서 첨부의 예외). ㈏ 제38조 제1항 : 공탁물 출급·회수청구서에 제30조 제1호에 규정한 서류를 제출할 수 없는 때는 공탁공무원이 인정하는 두 사람 이상이 연대하여 그 사건에 관하여 손해가 생기는 때에는 이를 배상한다는 보증서와 그 재산증명서(등기부등본) 인감증명서를 첨부하여 제출하여야 한다(보증지급). ㈐ 제38조 제2항 : 청구자가 제1항의 승낙서 또는 보증서를 모두 첨부하지 못하는 경우에는 공탁공무원은 이해관계인에 대하여 공탁물의 출급 또는 회수청구에 관한 이의가 있으면 통지를 받은 날로부터 2주일 이내에 그 이유를 기재한 이의신청서를 제출할 것을 통지하여야 한다. 다만, 이해관계인을 알 수 없거나 또는 이해관계인에 대하여 통지할 수 없을 때에는 공고기간 만료일로부터 2주일 이내에 이의신청서를 제출할 것을 공고하여야 한다(최고지급). ⑶ 공탁선례 공탁사무처리규칙 제30조 제1호의 ‘공탁통지서를 발송하지 않았음이 인정되는 경우’라 함은 공탁사무원이 공탁통지서를 발송하였으나 반송되어 온 경우는 포함되지 아니한다(2000. 10. 4. 법정 제3302-389호 질의회답). ⑷ 다만, 대부분의 공탁소에서는 실무상 공탁통지서가 피공탁자에게 송달되지 못하고 반송되어 기록에 편철된 경우에는 그 정당하게 공탁통지서를 소지하고 있는 자가 없다는 점이 명확하기 때문에 피공탁자가 분실 등의 이유로 공탁통지서를 첨부하지 않고 공탁금 출급신청을 한 경우와는 달리 승낙지급, 보증지급, 최고지급 등의 절차를 거치지 아니하고 출급신청인이 피공탁자 본인인지 여부 및 적법한 대리인인지 여부를 확인하고 공탁금의 출급을 인가하고 있다.

라. 김●●의 원고, 피고 등에 대한 손해배상 소송 및 원고의 공탁

⑴ 김●●는 서울동부지방법원 2004가합740호로 원고, 피고, 김□□, 박△△를 상대로 위 해제공탁금 불법 출급, 불성실한 소송수행 등을 이유로 한 손해배상청구의 소송을 제기하였고, 2004. 11. 16. 서울동부지방법원으로부터 ‘원고와 김□□은 연대하여 김●●에게 50,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하고, 김●●의 피고 및 박△△에 대한 청구를 기각한다’는 취지의 판결이 선고되었는데, 그 판결이유는 ‘위 해제공탁금 불법 출급과 사용에 대하여 김□□은 고의에 의한 불법행위 책임을, 원고는 김□□의 사용자로서 사용자책임을 각 부담하고, 박△△와 피고 소속의 공탁공무원이 김□□과 공모하였다는 점을 인정할 수 없으며, 위 소송위임장에 지방변호사회의 경유직인 여부나 인감증명서의 발급일자가 위 해제공탁금 출급신청일부터 3개월 이내인지 여부가 공탁금 출급을 위한 요건이 될 수 없다’는 것이다. ⑵ 원고는 위 서울동부지방법원 판결에 대하여 항소하여 서울고등법원 2005나3689호로 항소심이 진행되던 중 위 법원에서 내려진 화해권고결정이 2005. 10. 22. 확정되었고, 이에 따라 원고는 2005. 10. 31. 김●●를 피공탁자로 하여 이 법원 2005년금제18549호로 49,700,000원을 공탁하였다.

다툼 없거나 명백하게 다투지 아니하는 사실, 갑 제1호증의 1～4, 갑 제2～6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장과 판단

가. 원고의 주장

⑴ 위 해제공탁금이 피공탁자인 김●●의 의사와 무관하게 출급되어 임의로 사용된 것은 원고의 피용자인 김□□의 불법적인 출급행위와 피고 소속의 공탁공무원의 공탁물 출급 관련 법령에 위반한 출급신청 인가행위가 경합되어 이루어진 것으로 김□□과 위 공탁공무원은 피공탁자인 김●●에 대하여 공동불법행위자이다. ⑵ 이에 따라 원고는 김□□의 사용자로서 피해자인 김●●에게 손해배상을 하였고, 피고는 위 공탁공무원의 직무에 관련된 불법행위에 대하여 국가배상법에 따라 책임을 지며, 김□□과 위 공탁공무원의 책임비율은 ‘4 : 6’이라고 할 것이므로, 피고는 원고에게 원고가 김●●를 피공탁자로 공탁한 위 49,700,000원의 60%인 29,820,000원(=49,700,000원×0.6) 및 이에 대하여 원고의 공탁일 다음날인 2005. 11. 1.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 판단

⑴ 공동불법행위의 성립 ㈎ 공무원은 담당사무에 관련하여 법령 및 선례를 준수할 의무가 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 공탁공무원이 공탁 관련 법령 및 선례를 준수하지 아니하고 임의로 권한 없는 자의 출급신청을 인가한 행위는 피공탁자에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 것이다. ㈏ 이 사건에서 볼 때, 김□□의 지시를 받은 박△△가 위 해제공탁금 출급신청을 하면서 공탁통지서를 첨부하지 아니하였으므로 위 공탁공무원으로서는 승낙지급, 보증지급, 최고지급 등의 절차를 거쳐 위 해제공탁금의 출급을 인가하였어야 함에도 불구하고, 공탁통지서가 송달불능으로 위 해제공탁금 관한 공탁기록에 편철되어 있는 것을 확인하고 공탁물 출급신청자가 공탁통지서를 분실한 경우와 구별하여 관례적으로 소송위임장, 인감증명서, 박△△의 신원을 확인한 후 곧바로 위 해제공탁금 출급신청을 인가하였는바, 이러한 위 공탁공무원의 행위는 법령에 저촉되므로 일응 불법행위를 구성한다(따라서 대부분의 공탁소에서 관례적으로 공탁통지서가 송달불능을 이유로 반송되어 당해 공탁기록에 편철되는 경우에는 피공탁자가 공탁통지서의 분실 등을 이유로 공탁통지서를 첨부하지 아니하는 경우와 달리 보증지급, 최고지급 등의 절차를 거치지 아니하고 있으므로 위 공탁공무원에게 과실이 없다는 취지의 피고의 주장은 받아들이지 아니한다). ㈐ 다만, 갑 제4, 5호증의 각 기재만으로는 위 공탁공무원이 김□□의 위 해제공탁금 무단 출급행위에 공모 가담하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 피공탁자에 대하여 송달불능으로 위 해제공탁금에 관한 공탁기록에 공탁통지서가 편철되어 있었던 점, 실무상 대부분의 공탁소에서는 위와 같이 공탁통지서가 송달불능으로 반송되어 당해 공탁기록에 편철된 경우에는 보증지급, 최고지급절차에 의하지 아니하고 피공탁자의 본인 확인 및 대리권 확인 등을 거쳐 공탁물 출급신청을 인가하고 있는 점, 김□□의 지시를 받은 박△△가 제출한 위 소송위임장은 피공탁자의 변호사인 원고에 대한 공탁물 반환청구 및 수령위임장으로 일반인의 위임장보다 신뢰성이 있다고 할 수 있는 점, 이에 위 공탁공무원은 박△△가 원고 사무실의 여직원이라는 사실과 위 인감증명서상의 인감과 위 소송위임장에 날인된 인감을 확인한 점 등에 비추어 볼 때, 위 공탁공무원의 위 해제공탁금 출급신청 인가결정에 위 공탁공무원의 고의 또는 중대한 과실이 있었다고 볼 수는 없다. ㈑ 따라서, 피공탁자인 김●●에 대하여 김□□과 위 공탁공무원은 공동불법행위자로서 위 해제공탁금 무단 출급으로 인한 김●●의 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다(따라서 위 공탁공무원의 위 해제공탁금 출급신청 인가행위와 피공탁자인 김●●의 손해 사이에 인과관계가 없다는 취지의 피고의 주장은 받아들이지 아니한다). ⑵ 구상권의 존부 ㈎ 원고의 피고에 대한 구상권의 존부에 관하여 살피건대, 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 한편 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우에는 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으며, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다고 보는 것이 타당하다(대법원 91다33070판결). ㈏ 따라서, 사용자인 원고는 피용자인 김□□과 공탁공무원의 책임비율에 따라 공탁공무원의 부담부분에 해당하는 금원에 관하여만 구상할 수 있는데, 고의로 위해제공탁금을 편취한 김□□과 그 편취행위에 기망당한 공탁공무원의 책임비율은 ‘100 : 0’이라고 할 것이므로, 원고의 피고에 대한 구상권은 인정되지 아니한다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 한다.