대전지방법원 2005. 5. 16. 선고 2005라64 판결 [공시최고]

1. 기초사실

기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 항고인 회사에서 근무하던 신청외인은 2004. 5. 18.경부터 2004. 7. 26경까지 전산조작 등을 통하여 합계 2억 3,000만 원을 횡령하고, 2004. 7. 26. 항고인의 금고에서 현금 2억 2,100만 원을 절취하여 같은 날 위 금원 중 3,200만 원을 은행 대전 은행동 지점에서 별지 목록 1 기재 자기앞수표로, 위 금원 중 2,000만 원을 은행 대전지점에서 별지 목록 2 기재 자기앞수표로 각 바꾸어 소지하고 있던 중, 2004. 7. 일자 불상경에 위 각 수표(이하 ‘이 사건 각 수표’라 한다)를 분실하였다.

나. 위 신청외인은 위와 같이 횡령 및 절취한 금원으로 그 자신의 선물옵션거래상의 채무 변제 내지 유흥비로 탕진하는 등으로 소비하였을 뿐만 아니라, 위와 같은 업무상 횡령 및 절도로 형사기소되어 유죄판결을 선고받고 확정되어 현재 교도소 복역 중에 있는 등으로, 자신에게 위 업무상 횡령, 절도 등에 따른 채무를 변제할 별다른 재산이 없다.

다. 항고인은 신청외인에게 이 사건 각 수표에 대하여 공시최고 및 제권판결신청을 하여 줄 것을 부탁하였으나 신청외인이 이를 거부하자, 신청외인에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구권을 보전하기 위하여 무자력인 신청외인을 대위하여 대전지방법원 2004카공994호로 이 사건 각 수표에 대하여 공시최고 및 제권판결신청을 하였으며, 제1심 법원은 2005. 1. 4. ‘이 사건 각 수표의 소지인은 공시최고기일인 2005. 4. 18. 15:00까지 위 법원에 권리 또는 청구의 신고를 하고 그 증서를 제출하며, 만일 이를 게을리하면 권리를 상실하여 수표의 무효가 선고될 수 있다’는 내용의 공시최고결정을 하고, 이 사건 각 수표에 대하여 2005. 1. 11. 대전일보에 위와 같은 내용으로 공시까지 하였으나, 정작 공시최고기일인 2005. 4. 18.에는 항고인의 제권판결신청을 각하하였다.

2. 제1심 법원의 결정이유 및 항고이유

제1심 법원이 항고인의 제권판결신청을 각하한 이유에 대하여는 기록상 불분명하나, 아마도 항고인이 이 사건 각 수표의 최종소지인이 아니라는 점은 항고인의 주장 자체에 의하여 분명하므로 각하한 것으로 보인다. 이에 대하여, 항고인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 수표의 최종소지인인 신청외인에 대하여 손해배상청구권을 가지고 있고 신청외인에게는 별다른 재산이 없는 무자력 상태인데, 신청외인이 항고인의 요구에도 불구하고 이 사건 각 수표에 대한 공시최고 및 제권판결신청을 하지 않아 제3자가 이 사건 각 수표를 선의취득할 우려가 있으므로, 항고인은 위 손해배상청구권을 보전하기 위하여 위 신청외인을 대위하여 이 사건 공시최고 및 제권판결 신청을 할 정당한 권한이 있다 할 것인데도 이를 각하한 제1심 법원의 결정은 위법하다고 주장한다.

3. 판단

무기명증권 또는 배서로 이전할 수 있는 증권 또는 증서에 관하여는 최종소지인이 공시최고절차를 신청할 수 있고(민사소송법 제493조), 이러한 공시최고절차는 유가증권(본건의 수표와 같이)의 소지인이 그 증권을 상실하지 아니하였더라면 증권에 의하여 권리를 행사할 수 있었음에도 불구하고 증권의 상실로 인하여 당연히 권리를 행사할 수 없게 됨에 따라 법원에 신청한 공시최고에 의하여 소정의 기간 내에 권리의 신고나 청구를 하는 자가 없는 경우에 제권판결을 얻어 권리를 행사할 수 있게 하는 제도이므로 공시최고를 허가하는 데는 유가증권을 상실하지 아니하였더라면 그 증권에 의하여 권리를 행사할 수 있는 최종소지인이 증권을 도난, 분실 또는 멸실되었음을 그 요건으로 한다 할 것인데(대법원 1970. 11. 24.자 70마694 결정), 이 사건 각 수표의 분실 당시의 최종소지인이 신청외인은 기록상 분명하다. 그러나, 항고인은 항고인 자신이 이 사건 각 수표의 공시최고 및 제권판결신청의 신청권자라고 주장하면서 이 사건 신청을 한 것이 아니라, 항고인 자신의 위 신청외인에 대한 손해배상청구권을 보전하기 위하여 무자력인 위 신청외인을 대위하여 이 법원에 이 사건 신청을 하였음은 앞서 본 바와 같고, 한편 채권자대위권에 있어서 채권자대위권의 목적이 되는 권리에는 그 대위하는 권리가 행사상의 일신전속권이 아닌 한 재산권 뿐만 아니라 소송법상의 권리도 대위행사할 수 있다 할 것인데, 공시최고 및 제권판결신청이 행사상의 일신전속권이라고 볼 수는 없으므로, 이러한 공시최고 및 제권판결신청의 대위행사도 가능하다 할 것이다. 또한, 분실한 증권(이 사건에 있어서는 수표)의 최종소지인에 대하여 금전채권을 가지고 있는 채권자는 증권의 최종소지인인 채무자가 무자력임에도 그가 공시최고 및 제권판결신청을 하지 않을 경우 채권을 회수할 마땅한 방법이 없는 반면(더군다나 이 사건의 경우에 있어서 신청외인은 항고인의 금고에서 절취한 돈으로 이 사건 각 수표와 교환하였다), 이러한 경우까지 증권의 최종소지인인 채무자로 하여금 직접 공시최고 및 제권판결신청을 하도록 채무자를 보호하여야 할 필요성도 보이지 아니하므로, 이점에 있어서도 공시최고 및 제권판결신청에 대하여 채권자대위권을 인정하여야 할 필요성도 있다고 할 것이다. 나아가, 이 사건 각 수표에 대한 제권판결의 요건에 관하여 보건대, 이 사건 각 수표의 최종소지인인 신청외인이 이 사건 각 수표를 분실하였음은 앞서 본 바와 같고, 공시최고기간 및 그 이후 현재까지도 이 사건 각 수표에 대하여 권리의 신고가 없음은 기록상 명백하므로, 항고인의 이 사건 제권판결 신청은 이유 있다고 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 항고인이 신청외인을 대위하여 제기한 이 사건 신청은 이유 있어 이를 인용하기로 할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 항고인의 항고를 받아들여 제1심 결정을 취소하고 이 사건 각 수표에 대한 무효를 선고하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 2005. 5. 16. 재판장 판사 한상곤 판사 허선아 판사 박상현

목록

1. 종류 : 자기앞수표

번호 : 41673719 액면 : 32,000,000원 발행인 및 지급지 : 국민은행 은행동지점 발행일 : 2004. 7. 27. 지급기일 : 지급지 : 최후소지인 : 신청외인

2. 종류 : 자기앞수표

번호 : 03902633 액면 : 20,000,000원 발행인 및 지급지 : 하나은행 대전지점 발행일 : 2004. 7. 27. 지급기일 : 지급지 : 최후소지인 : 신청외인. 끝.