부산지방법원 2008. 10. 17. 선고 2007가단144878 판결 [유언공정증서무효확인등]

주문과 같다.

1. 인정사실

가. 원고들과 피고는 망 A와 망 B의 자녀들로서 아버지 망 A는 1989. 5. 19. 사망하였고(상속지분은 망 B 및 장남인 피고가 각 6/21, 2남 원고 P1이 4/21, 3남 원고 P2가 4/21, 출가한 장녀 원고 P3이 1/21이다), 어머니 망 B는 1992. 2. 6. 사망하였다(상속지분: 원고들과 피고 각 1/4이다).

나. 분할 전 부산 동구 좌천동 XX-XXX 대 694.9㎡는 2003. 10. 29. 같은 동 XX-XXX 대 134.1㎡와 같은 동 YY-YYYY 대 560.8㎡로 분할되었는데(이하 분할 전후의 위 토지들을 이 사건 토지라 한다), 그중 6949분의 2692 지분은 망 A의 소유였다가 2006. 11. 28. 부산지방법원 부산진등기소 접수 제66128호로 피고 앞으로 1989. 6. 17.자 유증을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.

다. 공증인가 부민합동법률사무소에는 1989. 1. 31.자로 1989년 부공합 제403호로 다음과 같은 내용의 유언공정증서가 작성되어 있는데, 그 공정증서의 원본은 현재 없고 원본 작성일에 유언자의 청구에 의하여 교부된 정본만이 남아 있다(이하 이 사건 공정증서라 한다). - 유언자 망 A의 촉탁으로 증인 C, E를 참여시키고 아래와 같이 유언의 취지를 구술하고 이를 필기하여 이 증서를 작성한다. - 유언의 취지: 유언자는 자기 소유의 이 사건 토지 중 6949분의 2692 지분 전부를 수증자(유언자의 자) 피고에게 유증한다. 유언자는 "부산시 사하구 당리동 산 QQ의 Q"에 주소를 둔 원고 P3의 남편 C를 유언의 집행자로 지정하였다. - 관계자들: 망 A, C, E - 공증인은 관계자들의 성명을 모르고 또 면식이 없으므로 동인 등이 소지한 주민등록증에 의하여 본인들임을 확인하였다. 이 증서는 유언자 및 증인 등에게 읽어 들려 주고 또 열람케 하였던 바 모두 필기의 정확함을 승인하고 각자 아래에서 서명 날인한다.

라. 그런데, 망 A는 1988년 말경부터 뇌졸중과 그 합병증으로 반신불수의 상태로 혼자서 거동할 수 없었고 사고력 장애로 인하여 글을 읽고 쓰지도 못한 상태였다.

마. 이 사건 공정증서에서 유언의 증인이자 유언집행인으로 되어 있던 C는 이 사건 공정증서의 작성 당일 위 공증사무소에서 피고를 만나, 이 사건 토지의 일부가 도시계획지역에 편입될 경우 피고와 보상금을 나누고 남은 토지는 일정 비율에 따라 나누어 갖기로 합의하는 토지공유지분약정서를 공증받았으나, 망 A의 유언 과정에는 참여하지도 않았고, 그 이후 2006. 8.경까지 피고로부터 유언집행의 임무 수행을 요청받은 바 없었다.

바. 이 사건 공정증서의 다른 증인인 E는 망 A의 유언 과정에는 참여하지 않고 위 공증사무소에서 제시하는 서류만을 보고 날인이 필요한 곳에 날인해 주었다.

사. 피고는 이 사건 공정증서에서 유언집행자로 지정된 C의 현재 주소를 잘 알고 있었고 망인의 사망 이후부터 C가 위 분할 전 토지 전부를 이용하고 있는 사실을 알면서도 C에게 유언집행자로 취임하여 그 임무를 수행하도록 최고도 하지 않은 채, 2006. 8. 7. 부산지방법원 가정지원 2006느단2060호로 유언집행자 C의 해임청구를 하며 필요적으로 의견서를 제출하여야 할 유언집행자의 주소지를 이 사건 공정증서상의 과거 주소지로만 신고하였고, 그에 따라 위 해임신청서가 C에게 수취인불명의 사유로 공시송달됨에 따라 C의 의견제시 없이 유언집행자 해임이 이루어지게 하였다. [인정근거: 생략]

2. 청구원인에 대한 판단

가. 민법 제1060조는, "유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다"고 규정하여 유언에 관하여 엄격한 요식성을 요구하고 있는바, 민법이 유언의 한 방식으로 규정하고 있는 제1068조 소정의 '공정증서에 의한 유언'이 유효하기 위해서는 ① 증인 2인의 참여가 있을 것 ② 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수할 것 ③ 공증인이 유언자의 구수를 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것 ④ 유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인할 것 등을 필요로 한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다21802 판결 참조).

나. 위 인정사실에 따라 살피건대, ① 이 사건 공정증서의 작성 당시 증인 C는 참석하지 않았고, 증인 E는 유언자의 유언 과정에 참석하지 않았으며, ② 유언자 망 A가 당시 뇌졸중으로 혼자 거동할 수 없고 사고력 장애로 글을 읽고 쓸 수 없었던 점에 비추어 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하였다고 볼 수 없고, 공증인이 이를 필기하여 유언자와 증인에게 낭독하였다거나 유언자와 증인이 그 정확함을 승인하고 서명 또는 기명날인하였다고 볼 수 없어 이 사건 공정증서의 기재 내용을 믿을 수 없고, 달리 유언자의 참석과 구수 진술을 인정할 증거가 없으며, ③ 유증을 받은 피고가 망 A가 사망하고도 17년이 경과할 때까지 유언집행자인 C에게 유언집행을 요청하지 않다가 갑자기 2006. 8.경 유언집행자의 주소를 불실하게 기재하여 유언집행자 C의 해임신청을 한 사정에 비추어 이 사건 공정증서의 작성 당시 위 공증사무소에 있었던 피고 역시 위 유언이 요식절차를 거쳐 이루어지지 않았음을 사전에 알고 있었던 것으로 추단된다.

다. 그렇다면, 이 사건 공정증서에 의한 유증은 민법 제1068조가 정하는 공정증서에 의한 유언의 방식에 위배된 것이어서 무효라 할 것이고, 위 유증을 원인으로 하여 이 사건 토지 중 6949분의 2692 지분에 대하여 피고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기도 원인무효라고 할 것인바, 피고는 다른 재산상속인들인 원고들에게 이 사건 토지 중 6949분의 2692 지분 중 원래 피고가 상속할 지분으로 실체관계에 부합하게 된 84분의 54 지분{ 30/84 = 26 + (1/26 × 41/1) }을 초과하는 나머지 지분(이 사건 토지 중 6949분의 2692 지분 중 84분의 54 지분)에 대하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기를 말소해 줄 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 모두 인용한다.