특허법원 2008. 6. 27. 선고 2007허8870 판결 [거절결정(품)]

품종보호심판위원회가 2007. 8. 24. 2007품1호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.

1. 기초사실

원고는 2005. 6. 30. 품종보호 출원번호 제2005-237호로 명칭을 “베타쌈”(당초 “항암쌈”이었으나 2005. 7. 5. 명칭을 변경하였다)으로 하는 별지 1 기재의 이 사건 출원품종을 출원하였다가, 2007. 1. 22. 국립종자원(피고로부터 권한을 위임받아 심사 업무를 수행하던 국립종자관리소가 2007. 11. 30.자 대통령령 제20402호로 기관 명칭이 변경되었다. 이하 국립종자원이라고만 한다)으로부터 이 사건 출원품종은 종자산업법 제12조 제3, 4호 소정의 균일성과 안정성을 갖추지 못하여 품종보호권 등록을 받을 수 없다는 취지의 의견제출통지를 받은 후, 2007. 4. 27. 위 거절이유를 해소하지 못하였다는 이유로 거절결정을 받자, 2007. 5. 25. 이에 불복하여 품종보호심판위원회에 위 거절결정에 대한 불복심판을 청구하였다.

이 사건 출원품종은 배추와 순무의 종간교잡종[3년간 계통순화 재배한 순무계통을 부계로, 배추3377계통을 모계로 교배하여 종간교잡 1세대(F1)를 얻은 후, 다시 이를 모계로, 배추3377계통을 부계로 하여 여교잡(戾交雜, 되붙이기)한 것(BC1F1)]으로서, 항암효과가 있는 베타카로틴(β-carotene) 성분이 대조품종인 제일참진노랑배추(배추3425)에 비하여 2.85배나 많은 특징이 있다고 주장되었으나, 품종보호심판위원회는 이 사건 출원품종이 위 거절결정 이유와 같이 균일성의 요건을 갖추지 못하였다며 원고의 청구를 기각하는 청구취지 기재의 이 사건 심결을 하였다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 포함)]

2. 당사자의 주장

가. 원고

⑴ 종자산업법 제15조에서 균일성의 대상으로 규정한 ‘품종의 본질적 특성’은 품종의 정의 규정인 같은 법 제2조 제4호 소정의 ‘유전적으로 발현되는 특성 중 한가지 이상의 특성이 다른 식물군과 구별되고 변함없이 증식될 수 있는 것’ 중의 특성과 같게 보아야 하고, 이 사건 출원품종은 양적·질적 형질이 아니라 기능성을 목표로 하여 육성된 기능성 품종으로 그 본질적 특성은 베타카로틴 함량이므로, 그 균일성 판단시 우선 고려되어야 할 본질적 특성은 베타카로틴의 함량이 되어야 한다.

⑵ 설령, 피고 주장과 같이 엽형(葉形) 등을 본질적 특성으로 보더라도, 종자산업법 제15조는 '품종의 번식방법상 예상되는 변이를 고려한 상태에서 충분히 균일한 경우'에 균일성을 인정하고 있는바, 이 사건 출원품종은 배추가 아니라 배추와 순무의 교잡종이므로 균일성의 허용범위가 일반 작물보다 넓어야 할 뿐만 아니라 위 규정 소정의 '번식방법상 예상되는 변이'를 충분히 고려하여야 하고, 그 판단시기 또한 용도를 고려하여 쌈용으로 이용 가능한 정식(定植) 후 20 ~ 22일의 수확시기를 기준으로 하여야 하며, 이러한 점들을 종합하여 판단하면 이 사건 출원품종은 엽형 등의 특성에 있어서도 균일성을 갖추었다.

⑶ 피고 스스로 정한 ‘품종보호 출원품종 심사요령’에는 당해 출원품종의 심사가 종료할 때까지 동일한 심사관이 담당하도록 되어 있음에도 이 사건 출원품종의 심사과정에서 여러 차례 담당심사관이 변경되었고, 심사를 위한 작물별 특성조사요령이 작성되지 아니한 품종에 대하여는 그 작성과 함께 재배심사를 할 수 있도록 되어 있음에도 이 사건 출원품종과 같은 종간교잡종에 대한 특성조사요령을 작성하지 아니한 채 단순히 배추의 특성조사요령에 의하여 심사하는 등 심사절차에 위법이 있다.

나. 피고

⑴ 균일성 판단시의 본질적 특성은 ‘작물별 특성조사요령’ 소정의 조사대상 특성들 중 중요한 특성을 말하는 것으로, 기능성 성분인 베타카로틴 함량은 아직까지 위 조사대상 특성에도 포함되어 있지 아니하여 이를 본질적 특성으로 삼아 균일성 판단을 할 수는 없고, 작물의 형태나 생리학적인 형질이 우선 고려되어야 한다.

⑵ 이 사건 출원품종은 교잡종 1세대(F[1]를 다시 여교잡한 품종(BC1F[1]으로 아직 그 특성이 분리되고 있는 상태이므로 이를 대상으로 하여 특성조사요령을 작성할 수는 없고, 이 사건 출원품종에 대한 심사는 관련 법규 및 심사기준에 따라 적법하게 이루어졌다.

3. 이 사건 출원품종이 균일성을 갖추었는지 여부

가. 관련 법규와 판단기준

⑴ 관련 법령 및 규정 : 별지 2. 기재와 같다.

⑵ 판단기준

㈎ 종자산업법은 식물의 신품종에 대한 육성자의 권리보호, 주요 작물의 품종성능의 관리, 종자의 생산·보증 및 유통 등에 관한 사항을 규정함으로써 종자산업의 발전을 도모하고 농업·임업 및 수산업생산의 안정에 이바지함을 목적으로 하면서, 그 품종보호요건으로 출원품종이 신규성, 구별성, 균일성, 안정성 및 품종명칭을 구비할 것을 요구하고 있다.

그 중 균일성은 ‘품종의 본질적 특성’이 충분히 균일하되, 균일의 정도는 ‘그 품종의 번식방법상 예상되는 변이’를 고려한 상태에서 판단하도록 하고 있는바, 그 균일성을 요구하는 취지는, 출원품종의 구별성이나 안정성 요건의 평가를 위하여는 출원품종에 속하는 모든 개체가 유전적으로 발현되는 특성이 충분히 균일할 필요가 있음에 부응하고, 신품종을 재배하는 경우 재배한 식물체 사이에서 소정의 특성이 나타나는 확률이 낮을 때에는 상품가치가 없거나 낮아져 이를 상업적으로 이용하는 것이 곤란할 뿐만 아니라, 소정의 특성이 유지되는 것을 기대하고 종자를 양수받아 재배, 판매하는 제3자에게 불측의 손해를 줄 우려가 있으므로, 이를 방지하고자 하는 것이다.

위와 같은 품종등록제도의 목적이나 균일성이 요구되는 취지에 비추어, 균일성이 요구되는 ‘품종의 본질적 특성’은 동일한 번식단계에 있는 식물 개체의 ‘중요한 형질’에 관하여 유전적으로 발현되는 특성(유전자 구조에서 유래하는 특성으로 기후나 재배조건의 차이에서 유래하는 특성은 무시된다)을 의미한다고 할 것인바, 그 중요한 형질의 종류와 수에 따라 기존 품종과 신품종의 권리범위가 달라지기 때문에 이를 함부로 늘리거나 줄일 수는 없고, 식물체의 용도 및 식물학적인 견지에서 당해 품종이 갖추고 있어야 할 기본적인 형질을 중심으로 일정 범위 내에서 제한될 수밖에 없으며, 일단 중요한 형질에 관한 특성에 해당되면 그 특성 전부에 대하여 충분히 유사해야 하는데, 비록 영양번식품종, 자가수분품종, 타가수분품종 및 1대 잡종이나 그 자식 계통의 품종 등 번식방법에 따른 변이를 고려하여 균일의 절대적 수준을 달리 본다고 하더라도, 그 고려의 결과 허용되는 불균일의 정도는 균일성 요건이 규정된 취지를 훼손하지 아니하는 범위 내에서만 인정된다고 할 것이다.

㈏ 위와 같은 균일성 판단기준에서 볼 때, 피고가 이 사건 출원품종에 대하여 적용하고 있는 별지 2 기재의 ‘종자관리요강’, ‘품종보호 출원품종 심사요령’ 및 ‘신품종 심사를 위한 작물별 특성조사요령’ 등의 심사기준이 현저히 불합리한 것으로 보이지 않으므로, 배추와 순무의 종간교잡 1세대(F1)를 얻은 후 이를 다시 배추와 여교잡한 품종(BC1F1)인 이 사건 출원품종에 대하여는 타가수분 품종의 균일성 판단기준을 적용하여, 그 대조품종인 제일참진노랑배추(배추3425)의 재배성적을 참고하여 균일성 판단을 할 수 있고, 이때 엽형이나 (결)구형(結球形) 등 배추의 중요한 형질에 관한 특성 중, 계측이 가능하여 수치로 표시할 수 있는 특성에 대하여는 통계처리를 통한 표준편차나 분산을 비교하여 대조품종들의 분산평균치보다 1.6배를 초과하는지 여부를, 육안검사에 의한 특성에 대하여는 이형주 숫자가 대조품종의 이형주 숫자보다 뚜렷하게(5% 유의수준) 초과하는지 여부를 일응의 기준으로 삼아 판단할 수 있다고 할 것이다.

나. 균일성 구비 여부에 대한 판단

[인정근거 : 갑 제1 내지 24호증, 을 제1 내지 34호증(각 가지번호 포함), 경험칙, 변론 전체의 취지]

⑴ 인정사실

㈎ 국립종자원은 이 사건 출원품종에 대하여 2005년 8월경부터 2005년 10월경까지 사이에 1년차 재배심사를, 2006년 8월경부터 2006년 10월경까지 사이에 2년차 재배심사를 하였다.

㈏ 이 사건 출원품종의 시험재배결과, 대조품종인 제일참진노랑배추는 1, 2년차 모두 이형주의 발생 없이 균일성을 유지하고 있음에 비하여, 이 사건 출원품종은 엽형이나 구형 등 배추의 중요한 형질에 관한 특성을 기준으로 할 때 순무형, 배추형, 중간형의 식물체 형태가 혼재하고 있음이 나타났는바, 1년차 재배시험에서는 총 60주 중 순무형 32주, 배추형 9주, 중간형 19주로 분리되었고, 2년차 재배시험에서는 잎의 형태적 특징을 기준으로 5가지로 세분할 때 총 60주 중 순무형(1형) 17주, 순무형(2형) 12주, 중간형(3형) 15주, 배추형(4형) 8주, 배추형(5형) 8주로 분리되었다.

㈐ 한편, 이 사건 출원품종은 정식 후 14일, 21일 및 30일째 등 조사시기마다 식물체 형태가 여러 가지 표현형으로 분리되었고, 원고가 적절한 조사시기라고 주장하고 있는 21일째에도 총 60주 중 순무형 28주, 중간형 16주, 배추형 16주로 분리되어 나타나고 있다.

㈑ 한편, 이 사건 출원품종은 순무와 배추를 교잡한 다음(F1) 이를 다시 배추와 여교잡한 품종(BC1F1)으로서, 그 유전자 조성은 배추 75%, 순무 25%로 구성되어 있어 실질적으로는 잡종 2세대(F2)에 속하므로, 일반적인 F1 잡종품종과 달리 이미 유전적 분리가 발생한 상태로서 어느 정도의 변이는 예상할 수 있다.

⑵ 판단

앞서 본 균일성 판단기준과 위 인정사실에서 나타나는 대조품종 및 이 사건 출원품종의 재배시험결과를 종합하여 볼 때, 이 사건 출원품종이 배추와 순무의 종간교잡종의 여교잡 품종(BC1F1)인 점을 고려하더라도, 그 엽형이나 구형에서 나타나는 이형주의 비율은 최소한 1년차 재배시험의 46.67%[(배추형 9주 + 중간형 19주)/60주]나 2년차 재배시험의 71.67%[(2형 12주 + 3형 15주 + 4형 8주 + 5형 8주)/60주]에 이르러, 위 판단기준 소정의 균일성 요건을 충족하지 못하고 있으므로, 이 사건 출원품종은 중요한 형질에 관한 특성이 충분히 균일하지 못하여 품종보호권 등록을 받을 수 없다고 할 것이다.

4. 원고의 주장에 대한 판단

가. 베타카로틴의 함량을 기준으로 판단하여야 한다는 주장에 대하여

앞서 본 바와 같이 출원품종의 균일성 판단에 있어서는 구별성 판단에서와 달리 작물의 중요한 형질에 관한 특성은 그 전부에 대하여 충분히 유사하여야 하는바, 설령 이 사건 출원품종에 있어서 베타카로틴 함량이 중요한 형질에 관한 특성이라고 보더라도, 다른 중요한 형질인 엽형이나 구형에 관한 특성이 충분히 유사하지 않으므로, 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나. 기준시기와 교잡품종의 허용범위를 넓게 고려해야 한다는 주장에 대하여

이 사건 출원품종은 원고 주장과 같이 정식후 21일을 기준으로 균일성 판단을 하더라도 앞서 본 바와 같이 총 60주 중 순무형 28주, 중간형 16주, 배추형 16주로 나타나고 있어 그 변이의 정도가 지나치고, 교잡품종은 동종교배에 비하여 변이의 가능성이 큰 사정을 감안하더라도 그 고려의 결과 허용되는 불균일의 정도는 균일성 요건이 규정된 취지를 훼손하지 아니하는 범위 내에서만 인정되고, 구체적으로는 별지 2 기재의 ‘품종보호 출원품종 심사요령’ 소정의 허용범위를 벗어날 수는 없다고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 출원품종은 대조품종과 대비하여 분산의 정도나 이형주의 숫자가 그 허용범위를 훨씬 벗어나고 있으므로, 이 부분에 관한 원고의 주장도 이유 없다.

다. 심사과정의 하자 등에 관한 주장에 대하여

심사관의 변경이나 종간교잡종에 대한 작물별 특성조사요령을 작성하지 아니한 문제는, 원고가 하자 주장의 근거로 제시하고 있는 별지 2 기재의 ‘품종보호 출원품종 심사요령’에 의하더라도 심사관의 변경이나 새로운 작물에 대한 특성조사요령 작성 여부에 관하여 심사관에게 어느 정도의 재량이 부여되어 있으므로 이 사건 심사과정이 반드시 위 규정을 위반한 것이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 규정은 심사관들의 적정하고 통일된 심사업무 수행을 위하여 행정기관 내부에서 정해 놓은 업무처리지침에 불과하여 그 위반으로 곧바로 위법한 처분이 되는 것도 아니어서, 원고 주장과 같은 사유만으로는 이 사건 출원품종에 대한 거절결정처분을 취소하여야 할 정도의 중대한 절차상 하자라고 할 수 없고, 달리 이 사건 심사과정에 있어서 거절결정을 취소하여야 할 정도의 중대한 절차상 하자를 찾아 볼 수도 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

5. 결론

그렇다면, 이 사건 출원품종은 균일성을 구비하지 못하여 그 품종보호권 등록이 거절되어야 하고, 이와 결론이 같은 이 사건 심결은 적법하다고 할 것이므로, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각한다.