서울행정법원 2008. 4. 30. 선고 2007구합47855 판결 [도로점용갱신거부처분취소]

피고가 2007. 12. 5. 원고들에 대하여 한 각 도로점용갱신거부처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1호증의 1, 2, 3, 갑2호증의 2, 을2 내지 13호증의 각 1, 2, 을16호증의 1, 2, 3, 을17호증의 1 내지 7, 을18호증의 1 내지 5, 을19, 20호증의 각 1 내지 4, 을21호증의 1, 2, 을22호증의 1 내지 7, 을23호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고들은 피고로부터 서울 중랑구 소재 도로(시도) 3.59㎡(원고 A), 같은 동 도로(시도) 2.76㎡(원고 B), 같은 구 중화동 도로(시도) 3.58㎡(원고 C)에 대하여 각 도로점용의 허가를 받아 가로판매대를 운영하여 오던 자들로서, 서울특별시 보도상영업시설물관리 등에 관한 조례(이하 ‘이 사건 조례’라고 한다) 제3조 제4항(이하 ‘이 사건 조례 조항’이라고 한다)의 규정에 정한 재산, 즉, ① 운영자 본인 및 배우자 소유의 부동산, ② 주택·상가 등에 대한 임차보증금(전세금을 포함한다), ③ 현금 또는 수표, 어음, 주식, 국·공채 등 유가증권, 예금·적금·부금·보험 및 수익증권 등 금융재산을 합하여 200,000,000원을 초과하는 재산을 보유하고 있는 자들이고, 피고는 이 사건 조례 제12조 제1호의 규정에 따라 위 각 도로의 관리청인 서울특별시장으로부터 도로점용허가에 관한 권한을 위임받은 자이다.

나. 원고들은 위 각 도로점용허가의 기간 만료일인 2007. 12. 31.을 앞두고 2007. 11.경 피고에게 도로법 제40조 제1항, 같은 법 시행령 제24조 제1항에 의해 도로점용허가를 갱신해줄 것을 신청하였으나, 피고는 2007. 12. 5. ‘운영자 본인 및 배우자가 보유한 부동산 등을 조사한 결과 그 재산이 200,000,000원을 초과하여 이 사건 조례 조항에 규정한 도로점용 갱신허가 대상에서 제외된다’는 이유로, 원고들의 위 점용허가신청을 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

(1) 이 사건 조례 조항은 보도상에서 가로판매대 영업을 하는 원고들의 도로점용허가 자격을 보유재산을 기준으로 하여 제한하는 것을 내용으로 하고 있으므로 이러한 조례를 제정함에 있어서는 법률의 위임을 필요로 하는바, 상위법인 도로법 제40조·제75조, 같은 법 시행령 제24조에는 이에 대한 아무런 규정이 없어 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 헌법 제117조 제1항 및 지방자치법 제15조가 정한 자치입법의 한계를 벗어나 무효이다.

(2) 조례제정권자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법 목적 달성을 위하여 설사 적절하다고 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한을 필요한 최소한에 그치도록 하여야 함에도 불구하고 이 사건 조례 조항이 규정하고 있는 자산합계 200,000,000원 미만이라는 주관적인 요건 자체가 그 제한의 목적과 합리적인 관계가 있다고 보기는 어려워 직업의 자유를 침해하고 있다.

(3) 이 사건 조례 조항은 합리적인 이유 없이 다른 지역의 보도상영업시설물업자와 서울특별시의 다른 형태의 보도상영업시설물업자, 그리고 이 사건 조례에 정한 보도상영업시설물업자들 중 자산합계 200,000,000원 미만인 자들을 원고들과 같은 자산합계 200,000,000원 이상인 자들과 합리적 이유 없이 차별하는 것이므로 평등 원칙에 위배된다.

(4) 따라서, 위와 같이 무효인 이 사건 조례 조항에 근거하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 위임입법 한계 일탈 주장에 관한 판단

조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 할 것인바(헌법재판소 1995.4.20. 92헌마264, 279 전원재판부), 도로법 제40조 제2항은 ‘제1항의 규정에 따라 허가를 받을 수 있는 공작물·물건 그 밖의 시설의 종류와 도로 점용허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고, 같은 법 시행령 제24조 제5항은 ‘법 제40조 제2항에 따라 도로의 점용허가를 받을 수 있는 공작물·물건 기타의 시설의 종류’의 하나로 ‘관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물·물건 및 시설로서 건설교통부령 또는 당해 관리청의 조례로 정한 것’(제11호)을 들고 있으므로 이 사건 조례는 위와 같은 포괄적인 위임규정에 근거하여 제정된 것이고 이러한 위임에 의하여 점용허가의 기준 등에 관하여 규정하고 있는 이 사건 조례 조항 역시 점용허가의 전면적인 금지를 내용으로 하는 등의 특별한 사정이 없는 이상 위임의 한계를 벗어난 규정이라고 볼 수 없다.

또한, 도로법 제40조 제1항에 의한 도로점용은 일반 공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위(강학상의 특허에 해당한다)로서 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위라는 점(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결 참조)을 고려하면, 점용허가의 거부를 일방적인 기본권침해가 문제되는 영역이라고 볼 수는 없고, 가사 기본권침해영역에 해당한다고 하더라도 그 침해의 정도는 미약하다고 할 것이며, 도로의 종류 및 시설물의 다양성, 도로 및 교통사정의 특수성, 도로설치지역의 사회경제적 조건의 차이 등으로 인한 입법기술상 위임입법의 필요성이 강한 점 등에 비추어 위임의 구체성과 명확성이 요구되는 정도는 약화된다고 할 것이어서 이 사건 조례 조항이 헌법상 포괄위임금지의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다(헌법재판소 2007.12.27. 선고 2004헌바98 전원재판부 취지 참조).

(2) 직업의 자유 제한에 있어 최소 침해의 원칙 위반 주장에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위에 지나지 않으므로 특정인의 도로점용허가 신청에 대한 거부 역시 도로의 일반사용 등의 기본권을 제한하는 처분이 아니라, 특별사용을 위한 권리설정을 거부하는 처분이라고 봄이 상당한바, 가사 원고들이 이 사건 처분으로 보도상에서 가로판매대 영업을 영위할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 도로점용허가를 얻지 못함에 따른 반사적 불이익에 불과하다.

또한, 가사 이 사건 처분이 결과적으로 원고들의 직업의 자유를 침해하는 면이 없지 않다고 하더라도 보도상에서의 영업행위는 원칙적으로 금지되는 것임에도 그동안 저소득층의 생계활동 보호라는 공익적 차원에서 이 사건 조례를 제정하여 임시적으로 이들을 보호해온 점, 반면 국민의 소득수준과 생활환경에 대한 관심이 높아지면서 보도상영업시설물의 난립에 따른 낙후된 도시위생·환경을 정비하고 교통혼잡·시민보행 불편을 개선시켜야 할 공익적 목적 또한 점차로 중요시되고 있는 점, 따라서 생계보호 차원에서의 저소득층의 직업활동 자유의 보장과 도시환경의 정비와 교통 등의 개선이라는 공익을 비교·형량하여 직업의 자유에 대한 구체적인 제한조치가 제한의 목적 필요성에 의해 충분히 정당화되고 또 그것에 의해 제한되는 직업의 자유의 내용이나 방법 등이 최소화되었다고 볼 수 있는 경우에 그 제한을 합헌적이라고 볼 것인데, 이 사건 조례 조항은 기존의 운영자들의 점용허가신청을 모두 불허하는 것이 아니라, 200,000,000원 이상의 재산(국민생활기초생활보장법의 보호대상이 되는 차상위계층 인정기준이 되는 재산의 거의 두 배에 달한다)을 보유하여 비교적 안정적인 경제생활을 영위할 기초를 갖춘 자들에 대해서 도시환경의 정비 등의 공익을 굳이 희생시켜가면서까지 그동안 임시적으로 허용하였던 보도상에서의 직업활동의 자유를 보장해줄 필요가 없다고 판단하여 점용허가 갱신대상에서 제외하는 것인 점, 이처럼 이 사건 조례 조항이 직업활동의 자유와 도시환경정비 등의 공익을 비교·형량하여 위와 같이 설정한 기준이 특별히 불합리하다고 보이지 않는 점, 위와 같은 기준을 충족시키지 못하는 사람들에 대해 도로점용허가 갱신을 거부하는 것 외에 보다 완화된 형태나 방법의 기본권 제한을 상정하기 어려운 점 등을 고려할 때, 일정한 재산 이상을 보유한 자에 대하여 보도상에서 가로판매대 영업활동을 제한하는 필요성과 합리성을 긍정할 수 있으므로 이 사건 조례가 직업의 자유를 제한함에 있어 헌법 제37조 제2항에 의한 최소침해의 원칙을 위배하였다고 보기 어렵다.

(3) 평등의 원칙 위배 주장에 관한 판단

평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하는데, 이러한 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고, 따라서 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니며, 입법자의 형성의 자유와 민주국가의 권력분립적 기능질서를 보장하는 차원에서, 일반적으로 합헌성의 심사기준이 되는 통제규범으로서의 평등원칙은 단지 자의적인 입법의 금지만을 의미하므로 입법자의 결정에서 차별을 정당화할 수 있는 합리적인 이유를 찾아볼 수 없는 때에만 평등원칙의 위반되었다고 봄이 상당하다(헌법재판소 2007.5.31. 선고 2006헌바49 전원재판부).

살피건대, 이 사건 조례 조항이 자산 합계 200,000,000원 미만인 자들과 자산합계 200,000,000원 이상인 자들을 달리 취급하는 것은 앞서 본 바와 같이 생계보호 차원에서의 저소득층의 직업활동 자유의 보장과 도시환경의 정비 등의 공익을 비교·형량하여 설정한 입법적 기준에 따른 것인 점, 영세한 규모의 운영자에 대해서는 도로점용허가 연장을 막바로 거부할 경우 그들의 생존자체가 위협받을 우려가 있어 도시환경 정비 등의 공익을 다소 희생하더라도 그들의 자립기반 마련을 위해 한시적으로 도로점용허가를 연장해 줄 필요가 있는 점, 이와 달리 그 이상의 자본을 갖춘 운영자에 대해서는 도로점용허가 갱신을 거부하더라도 이들의 생존권이 침해될 여지가 적고 오히려 그 자본으로써 점포와 시설을 갖추어 쾌적한 도시환경과 조화를 이루는 상권을 형성하도록 유도하는 측면도 적지 아니하다는 점 등에 비추어 볼 때, 이러한 차별이 특별히 자의적이라고 보기 어렵다.

(4) 소결론

따라서, 원고들의 주장은 모두 이유 없고, 이 사건 조례 조항에 따라 이루어진 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.