서울행정법원 2008. 4. 22. 선고 2007구합41024 판결 [도로사용변상금부과처분취소등]

피고가 원고에 대하여 한 2007. 9. 3.자 변상금 9,633,201,170원의 부과처분 및 서울 영등포구 여의도동 8-1 도로 588㎡, 같은 동 8-2 도로 6,900㎡에 대한 원상복구처분과 2007. 12. 5.자 변상금 1,278,561,020원의 부과처분을 각 취소한다.

1. 기초사실 및 부과처분의 경위

가. 원고 소유이자 국회가 관리청으로 지정된 서울 영등포구 여의도동 1 대 330,579㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다) 위에는 국회의사당 건물이 건립되어 있고, 서울특별시 소유의 여의도동 8-1 도로 57,799㎡ 및 같은 동 8-2 도로 19,511㎡는 이 사건 대지에 접하여 국회의사당 건물 후면부를 활꼴 모양으로 둘러싸고 있는 형상으로 위치하고 있다.

나. 원고는 1974. 11. 15.경 이 사건 대지와 여의도동 8-1 도로 및 같은 동 8-2 도로 사이의 경계를 따라 국회의사당 건물의 담장(이하 '이 사건 담장'이라 한다)을 설치하였는데, 1996. 3. 7.경 지적측량을 통하여 이 사건 담장이 위 경계를 침범하여 위 도로 상에 노선지정이 된 서울특별시도인 '여의서로'(기점은 서울 영등포구 여의도동 10-5 마포대교 남단이고, 종점은 같은 동 19-1 서울교 북단으로 연장 3,200m이며, 국회의사당을 지나간다. 이하 '이 사건 도로'라 한다) 중 합계 7,488㎡ 부분(위 여의도동 8-1 도로 57,799㎡ 중 588㎡ 및 같은 동 8-2 도로 19,511㎡ 중 6,900㎡ 부분, 이하 '이 사건 점용부분'이라 한다) 위에 설치되어 있음이 밝혀졌다.

다. 피고는 원고가 이 사건 도로에 대한 점용허가를 받지 아니한 채 이 사건 점용부분을 점용하고 있다는 이유로, 이 사건 대지에 대한 개별공시지가를 토지가격으로 정한 후, '토지가격(이 사건 대지의 개별공시지가)×점용면적 7,488㎡×점용요율 0.05×해당 점용기간×변상금요율 1.2'의 산식을 적용하여, 원고에게 2007. 9. 3.자 점용기간 2002. 7. 1.부터 2007. 6. 30.까지의 변상금 합계 8,936,179,200원 및 2007. 12. 5.자 점용기간 2007. 7. 1.부터 2007. 12. 31.까지의 변상금 합계 1,213,056,000원의 각 부과처분을 하였다(이하 '이 사건 부과처분'이라 한다).

라. 한편, 피고는 2007. 9. 3. 원고에게 '도로사용 변상금 부과통지'라는 제목의 문서(갑 1호증의 1)로, "원고가 무단으로 점용한 이 사건 도로에 대하여 도로법 제40조 및 동법 제80조의2 규정에 의거 다음과 같이 변상금 부과 및 원상회복을 통지하오니, 변상금 납부 및 도로부지를 원상복구하여 주시기 바랍니다. 원상복구하지 않을 경우 원상복구시까지 매년 변상금이 부과됨을 알려드립니다"라는 내용의 통지(이하 '이 사건 원상복구 통지'라 한다)를 하였다.

마. 피고는 원고가 위와 같이 부과된 변상금을 납부하지 아니하자, 2008. 3. 6. 원고에게 이 사건 부과처분에 따른 변상금에 가산금을 부가하여, 점용기간 2002. 7. 1.부터 2007. 6. 30.까지에 대하여 합계 9,633,201,170원(변상금 8,936,179,200원 + 가산금 697,021,970원) 및 점용기간 2007. 7. 1.부터 2007. 12. 31.까지에 대하여 합계 1,278,561,020원(변상금 1,213,056,000원 + 가산금 65,505,020원)을 독촉·고지하였다(그 중 가산금 부분을 통틀어 이하 '이 사건 가산금'이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1 내지 4, 갑 2호증, 갑 3호증의 3, 갑 10, 11호증의 각 1, 2, 을 1, 4, 5, 7호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 이 사건 가산금 취소청구 부분 및 이 사건 원상복구 통지 취소청구 부분의 적법 여부

가. 이 사건 가산금 취소청구 부분

직권으로 이 사건 소 중 이 사건 가산금 취소청구 부분의 적법 여부에 관하여 살펴본다.

(1) 도로법 제80조의2, 제40조의 각 규정에 의하면 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있고, 이 경우에 그 징수방법은 도로점용료징수의 예에 의하도록 되어 있으며, 도로법 제78조 제1항 및 제2항의 각 규정에 의하면 도로의 관리청은 점용료 기타의 부담금을 납부하여야 하는 자가 이를 납부하지 아니하는 때에는 국세징수법 제21조 및 제22조의 규정을 준용하여 가산금을 징수할 수 있도록 되어 있는바, 도로의 관리청이 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여 징수하는 변상금에 대하여 위 각 규정에 의하여 국세징수법 제21조가 규정한 가산금을 징수할 수 있다고 봄이 상당하다.

(2) 변상금에 대한 가산금은 변상금이 납부기한까지 납부되지 않은 경우 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로서(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다31074 판결 취지 참조), 그 변상금 고지액에 가산하여 징수하는 금액을 말하는바, 도로의 관리청의 가산금 확정절차 없이 변상금의 납부기한 경과로써 법률상 당연히 발생·확정되는 것이고, 변상금부과 행정의 실무에서 변상금부과고지서에 가산금을 기재하여 통지하는 것은 납기 후에는 금액이 가중된다는 것을 알려 납기 내의 납부를 권장함과 동시에 납기 후 납세자의 납부편의를 위한 것으로, 이는 단순한 주의적 조치 또는 가산금의 존재를 알리는 관념의 통지에 지나지 않는다.

(3) 따라서 앞서 본 바와 같이 피고가 원고에게 이 사건 부과처분 이후에 그 납부를 독촉하면서 독촉고지서에 가산금을 기재하여 통지하였을 뿐 가산금의 납부기한 경과 후에 그 납부를 독촉한 사실이 없다면 가산금 부과처분은 존재하지 않는다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 소 중 이 사건 가산금 취소청구 부분은 부적법하다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96누1627 판결 참조).

나. 이 사건 원상복구 통지 취소청구 부분

직권으로 이 사건 소 중 이 사건 원상복구 통지 취소청구 부분의 적법 여부에 관하여 살펴본다.

(1) 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하는 것이고, 행정청 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93누6331 판결, 1998. 7. 10. 선고 96누6202 판결, 1999. 6. 25. 선고 98두15863 판결 등 참조).

(2) 이 사건에 관하여 보건대, ① 도로법 제74조, 제40조의 각 규정에 의하면 도로의 관리청은 제40조의 규정에 위반하여 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여 공사의 중지, 공작물의 개축, 물건의 이전 그밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있도록 되어 있으나, 피고는 '도로사용 변상금 부과 통지'(갑 1호증의 1)라는 문서를 통하여 원고에게 이 사건 부과처분을 하는 것에 중점을 두었을 뿐, 위 문서로써 원고에게 이 사건 점용부분에 대한 원상복구의무를 부과하는 것을 주된 목적으로 한 것으로 보이지는 않는 점, ② 피고가 원고에게 이 사건 원상복구 통지를 함에 있어 그 원상복구의 기한을 설정하였다거나 그 근거법령으로 도로법 제74조 등을 적시한 바 없을 뿐만 아니라, 행정절차법에 의한 사전통지 및 청문 등의 절차를 거친 것으로 보이지도 않는 점, ③ 이 사건 원상복구 통지는 원고에게 원상복구의무가 있다는 것을 알리고, 이 사건 점용부분에 대한 원상복구를 하지 않을 경우 점용이 계속되는 기간 동안 매년 변상금이 부과됨을 알리는 것에 초점이 맞추어져 있는 것으로 보이는 점 등의 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 원상회복 통지는 원고에게 이 사건 점용부분에 대한 원상복구의무가 있다는 것을 알리는 사실상의 통지에 불과할 뿐 원고의 법률상의 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키는 행위가 아니므로, 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다고 할 것이다.

(3) 따라서 이 사건 원상복구 통지가 행정처분임을 전제로 한 원고의 이 사건 소 중 이 사건 원상복구 통지의 취소청구 부분은 부적법하다.

3. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

아래의 기재와 같은 이유에서 이 사건 부과처분은 위법하다.

(1) 잡종지에 대한 이 사건 부과처분의 위법

이 사건 도로 중 여의도동 8-2 도로는 종래 지목이 '잡종지'였다가 2007. 4. 3. 지목변경을 통해 비로소 '도로'로 등기된 것이므로, 피고는 2007. 4. 3. 이전의 기간에 대하여는 이 사건 도로 중 여의도동 8-2 도로의 점용부분에 대하여는 변상금을 부과할 권한이 없다.

(2) 이 사건 점용부분 사용의 묵시적 승낙

원고는 1996. 3. 7.경 피고의 지적측량을 통하여 이 사건 담장이 경계를 침범하여 이 사건 점용부분을 점유하고 있는 사실을 알게 되었는데, 1996. 6. 24.경 피고 또한 이 사건 대지 중 4,916㎡(국회의사당 전면부에 해당하며, 이하 '피고 점용부분'이라 한다)에 보도를 설치하여 이를 무단점용하고 있음이 밝혀지자 1996. 10. 21.경 원고, 피고 및 서울특별시가 함께 참여하여 원고의 이 사건 점용부분과 피고의 위 점용부분 사이의 상호점용상태를 그대로 인정하고 토지교환이 있기 전까지는 상계를 하여 점용료 부과 등을 하지 않기로 하는 취지의 관계관 협의가 있었으므로, 이 사건 도로의 관리청인 피고는 이 사건 점용부분의 사용에 대하여 묵시적 승낙을 한 것이다.

(3) 재량권의 일탈·남용 및 신의성실의 원칙 등 위반

피고는 이 사건 담장이 설치된 지 30년 이상이 경과한 시점에서 원고에게 이 사건 부과처분을 하였을 뿐만 아니라, 원고와 피고 사이의 위와 같은 관계관 협의가 있었던 후로부터도 약 10년이 경과한 시점에서, 원고에게 피고로부터 도로점용허가를 받을 것을 요구하거나 정상적인 점용료 부과를 하지 아니한 채 그보다 가중된 요율이 적용되는 이 사건 부과처분을 하였던 것이므로, 이는 원고와 피고 사이에 약 30년이 넘는 기간 동안 상호점용상태를 존중하여 형성되었던 신뢰관계를 깨뜨리는 것일 뿐만 아니라, 그 처분으로 인하여 달성되는 공익에 비하여 원고의 이익이 지나치게 침해되는 것으로, 결국 이 사건 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 것일 뿐만 아니라, 신의성실의 원칙 및 금반언의 원칙에 위배된다.

(4) 변상금 산정방식의 위법

피고는 이 사건 부과처분을 함에 있어 이 사건 대지의 개별공시지가를 기준으로 토지가격을 적용하였는데, 그보다는 이 사건 도로 부근에 사용목적이 유사한 여의도동 8 제방 81,800㎡ 및 지목이 '도로'인 같은 동 1-1 도로 26,102㎡의 개별공시지가를 기준으로 각 필지가격의 산술평균가격을 적용하여야 한다.

나. 관계법령 등

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 원고는 1974. 11. 6.경 서울특별시장에게 이 사건 담장 설치공사를 1974. 11. 15.부터 실시할 예정인데 담장공사 시공 구간의 경계를 확인하여 줄 것을 요청하는 취지의 '국회 담장공사에 따른 협조요청' 공문(갑 2호증)을 발송하였다.

(2) 위 공문에 대하여 별다른 응답이 없던 중 피고는 1995. 12. 27.경 원고에게 이 사건 도로가 한강시민공원 이용 시민과 상춘객의 통행로로 이용되고 있는데, 이 사건 담장의 설치로 인하여 도로폭이 1.1~2.4m 정도밖에 확보되지 못하여 시민에게 불편을 주고 있으므로, 4.5m 정도로 도로 폭을 확장하기 위하여 이 사건 담장을 철거하여 달라는 취지의 통보를 하였다.

(3) 서울특별시장은 원고가 이 사건 담장을 철거하지 아니하자 1996. 1. 8. 원고에게 이 사건 담장이 이 사건 도로를 무단점용한 부분에 대하여 지적측량을 하겠다는 취지의 통지를 하였고, 이에 따라 1996. 1. 30.부터 1996. 2. 16.까지 사이에 지적측량이 실시되었으며, 측량결과 이 사건 담장이 이 사건 도로를 2.5~8.3m의 폭으로 점용하고 있음이 밝혀졌고, 피고는 1996. 3. 7.경 원고에게 위 지적측량결과를 통지하였다.

(4) 피고는 원고가 계속 이 사건 담장을 철거하지 아니하자 1996. 3. 21. 원고에게 조속히 이 사건 담장을 철거하여 줄 것을 촉구하는 취지의 통보를 하였고, 이에 대하여 원고는 1996. 4. 10.경 피고에게 이 사건 담장이 설치된 후 약 20년 이상이 지난 시점에서 이 사건 도로에 대한 무단점용을 주장하는 것은 납득하기 어려우며, 이 사건 도로 중 보도의 폭을 확보하기 위하여 이 사건 담장을 철거하기보다는 버드나무 등 가로수를 제거하는 것이 더 바람직하다는 의견을 제시하였다.

(5) 원고는 1996. 6. 24. 피고에게, 도로대장에 첨부된 도면을 확인한 결과 피고가 원고로부터 도로점용허가를 받지 아니하고 이 사건 대지 중 국회의사당 전면부인 피고 점용부분을 점용하고 있으므로 이를 정확히 확인하기 위하여 지적측량을 하여 달라는 취지의 통보를 하였고, 이에 대하여 피고는 1996. 7. 13. 원고에게 재차 이 사건 담장의 철거를 촉구하면서, 원고가 주장하는 피고 점용부분을 확인하기 위하여는 원고 스스로 지적측량을 실시하고, 그때 피고가 입회하겠다는 취지로 회신을 하였다.

(6) 서울특별시장은 1996. 7. 29. 원고와 피고에게 1996. 8. 6. 이 사건 점용부분 및 피고 점용부분에 대한 지적측량을 실시할 예정이므로 이에 입회하여 달라는 취지의 요청을 하였고, 이에 따라 원고와 피고가 입회한 자리에서 지적측량이 실시되었으며, 피고 점용부분의 면적이 합계 4,916㎡임이 밝혀졌다.

(7) 서울특별시장은 1996. 10. 18. 원고와 피고에게 1996. 10. 21. 14:00경 시청 도로국장실에서 원고의 이 사건 점용부분 및 피고 점용부분의 처리에 관한 관계관 회의개최를 통보하였고, 이에 따라 원고와 피고가 참석하여 개최된 회의에서는 이 사건 점용부분 및 피고 점용부분은 각 감정평가를 실시한 후 토지교환 등의 방식으로 상계처리를 하고, 이때 이 사건 담장의 철거 및 신축비용, 감정평가료 등은 위 상계처리시 포함시키기로 하며, 가급적 이 사건 담장 이축을 최소화하고 1997. 상반기 중에 공사완료 계획이 있는 추가적인 이 사건 도로 확장·개설시 보도 폭을 조정할 수 있도록 한다는 내용의 협의가 이루어졌다(이하 '이 사건 협의'라 한다).

(8) 원고는 1998. 4. 13. 서울특별시장과 피고에게 이 사건 협의에 따른 이행사항을 조속히 시행하여 줄 것을 요청하는 취지의 공문(갑 8호증)을 발송하였다.

(9) 서울특별시장은 1999. 3. 31. 서울특별시 공고 제1999-252호로 이 사건 도로의 노선을 인정하였음을 공고하였고, 토지대장에도 1999. 3. 30.자로 이 사건 도로 중 여의도동 8-2 토지의 지목이 잡종지에서 '도로'로 변경되었으나, 등기부상으로는 2007. 4. 3. 그 표제부에 지목이 도로로 변경·기재되었다.

(10) 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 점용부분에 대하여 2007. 9. 3.자 점용기간 2002. 7. 1.부터 2007. 6. 30.까지에 대한 변상금을 부과하기 전에 변상금 징수예고통지를 하자, 원고는 2007. 8. 1.경 서울특별시장에게 피고 점용부분에 대하여 무단점용을 이유로 변상금을 부과할 예정임을 통지하였고, 이에 대하여 서울특별시장은 2007. 8. 6. 피고 점용부분은 일반 불특정 다수의 시민이 공공시설(도로)로 사용 중임이 확인되어 국유재산법상 사용료 면제대상에 해당하므로 변상금 납부의무가 없다는 취지의 회신을 하였다.

(11) 여의도동 8-1 도로 및 같은 동 8-2 도로가 이 사건 대지에 접하여 국회의사당 후면부를 활꼴 모양으로 둘러싸고 있는 형상으로 위치하고 있고, 그 외측선을 따라 그 경계를 일부 침범하여 이 사건 담장이 설치되어 있음은 앞서 본 바와 같고, 다시 바로 그 바깥쪽으로 접하여 활꼴 모양으로 여의도동 8 제방 81,800㎡가 이 사건 도로 부지를 둘러싸고 있으며, 한편 국회전면부를 가로질러 여의도동 1-1 도로 26,102㎡가 같은 동 8-1 도로 및 같은 동 8-2 도로의 양 끝점에서 만나 이를 통과하고 있는데, 이 사건 담장은 위 양 끝점까지 연장되어 설치되어 있지는 않다.

(12) 피고는 2008. 2. 27. 서울특별시에 이 사건 협의와 관련된 공문, 회의자료, 회의록, 협의결과 보고서, 내부문서 등 일체 서류를 송부하여 달라는 요청을 하였으나, 서울특별시는 2008. 2. 28. 확인결과 이 사건 협의와 관련하여 보관 중인 자료를 찾을 수 없다는 취지로 회신을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 3, 4, 갑 2호증, 갑 3호증의 1 내지 4, 갑 4, 5호증, 갑 6, 7호증의 각 1 내지 3, 갑 8호증, 을 1, 2호증, 을 3호증의 1, 2, 을 4, 5호증, 을 6호증의 1, 2, 을 7호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 잡종지에 대한 이 사건 부과처분의 위법 주장에 대하여

(가) 위 인정사실에 의하면 여의도동 8-2 도로 부분을 포함하여 이 사건 도로에 관하여 이미 1999. 3. 31. 서울특별시 공고 제1999-252호로 노선인정이 공고되었고, 이 사건 부과처분은 그 점용기간을 2002. 7. 1.부터 기산하고 있으며, 등기부등본이나 토지대장상 지목이 '도로'로 되어 있는지 여부와 도로법의 적용을 받는 '도로'인지 여부는 반드시 연관된다고 볼 수도 없다(대법원 1983. 5. 10. 선고 80다2937 판결 참조).

(나) 따라서 피고가 여의도동 8-2 도로를 포함한 이 사건 점용부분에 대하여 변상금을 징수한 것은 정당하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 이 사건 점용부분 사용의 묵시적 승낙 주장에 대하여

(가) 위 인정사실에 의하면 원고, 서울특별시 및 피고는 1996. 10. 21. 이 사건 협의를 통하여 앞으로 이 사건 점용부분의 점용료 등 부담의 문제를 피고 점용부분과 함께 상계처리하는 방식으로 처리하겠다는 취지의 개략적인 의견 접근을 보였을 뿐이고(이 사건 협의 후에도 오히려 원고가 서울특별시장과 피고에게 이 사건 협의에 따른 이행사항을 조속히 시행하여 줄 것을 요청하였음에도 특별히 그 후 서울특별시나 피고의 구체적인 진행사항이 없었던 것으로 보이는 점에서 더욱 그러하다), 나아가 이 사건 협의로써 피고가 원고로 하여금 이 사건 점용부분에 대하여 점용허가를 하였다거나 점용료 납부 없이 이 사건 점용부분을 무상으로 사용하는 것을 묵시적으로라도 승낙한 것으로 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(나) 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 재량권의 일탈·남용 및 신의성실의 원칙 등 위반 주장에 대하여

(가) 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 주었다거나 객관적으로 보아 상대방이 그러한 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하며, 일반 행정법률관계에서 관청의 행위에 대하여 신의칙이 적용되기 위해서는 합법성의 원칙을 희생하여서라도 처분의 상대방의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 예외적으로 적용된다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002두11233 판결 취지 참조).

(나) 이 사건에 관하여 보건대, 설령 피고가 이 사건 담장이 설치된 지 30년 이상이 경과한 시점일 뿐만 아니라, 원고와 피고 사이에 이 사건 협의가 있었던 후로부터도 약 10년이 경과한 시점에서 이 사건 부과처분을 한 것이라고 하더라도, ① 도로법 제80조의2의 규정에 의하여 도로의 관리청이 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하는 자에 대하여 변상금을 부과하도록 하고 있는 것은, 도로에 대한 점유나 사용·수익 그 자체가 법률상 아무런 권원 없이 이루어진 경우에는 정상적인 점용료를 징수할 수 없기 때문에 그 점용료 대신에 변상금을 징수하는 취지이므로, 도로의 점유나 사용·수익을 정당화할 법적 지위에 있는 자가 아니라면 도로법 제80조의2의 규정에 의하여 변상금의 납부의무를 부담함이 원칙인 점, ② 도로법 제80조의2의 규정에 의하여 도로법상 변상금은 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 징수하도록 되어 있는 취지는, 도로법상 변상금이 단순히 부당이득의 환수를 위한 목적뿐만 아니라 도로법상의 의무를 위반한 자에 대한 제재 혹은 징벌의 의미를 아울러 가지는 것으로 볼 것이므로, 가중된 요율이 적용된다는 이유만으로 원고의 이익이 과도하게 침해된다고 볼 수도 없는 점, ③ 원고는 적어도 지적측량을 통하여 이 사건 담장의 설치를 통하여 이 사건 점용부분을 무단점용하고 있었음을 알게 된 1996. 3. 7.경부터 현재까지도 피고로부터 이 사건 점용부분에 대하여 도로점용허가를 받기 위한 신청도 하지 않은 것으로 보일 뿐만 아니라, 피고 및 서울특별시장과 사이의 이 사건 협의 이후에도 이 사건 점용부분의 무단점용에 관한 문제를 해결하기 위한 재협의나 토지 사용권 취득 내지 교환 추진 시도 등의 어떠한 뚜렷한 대책이나 조치를 취한 것으로도 보이지 않는 점, ④ 이 사건 도로는 벚꽃길로 유명한 국회의사당 후면에 위치하고 있어 시민들의 보행을 위한 통행로로 이용되고 있는데, 이 사건 담장이 이 사건 도로의 경계를 침범하여 이 사건 점용부분을 무단점용함으로 인하여 수십 년 동안 시민들의 통행에 적지 않은 지장을 초래하여 온 것이 사실인 점 등의 여러 사정에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정들만으로는 합법성의 원칙을 희생하여서라도 원고의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있다고 보기 어렵고, 금반언의 원칙에 위배된다고 볼 수 없으며, 어떠한 재량권의 일탈·남용이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

(다) 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

(4) 변상금 산정방식의 위법 주장에 대하여

(가) 도로법 제80조의2의 규정에 의하면 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있고, 이 경우에 그 징수방법은 도로점용료 징수의 예에 의하도록 되어 있는바, 도로법 제43조, 도로법 시행령 제26조의2 제1항 관련 [별표 2] 및 서울특별시 도로점용허가 및 점용료 등 징수조례(이하 '조례'라 한다) 제3조 관련 [별표 1]의 각 규정은 도로점용의 목적별로 각각의 적용 요율을 규정함으로써 점용료의 산정 기준을 제시하고 있는데, 위와 같이 규정된 요율이 적용되는 토지가격에 대하여는 그 비고 제2호 또는 제1호가 "토지가격은 인접한 토지의 부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 의한 개별공시지가로 한다. 이 경우 인접토지가 2필지 이상인 경우에는 각 필지가격의 산술평균가격으로 한다"라고 규정되어 있다.

(나) 조례 제3조 관련 [별표 1]에서 인접한 토지의 개별공시지가를 도로점용료 산정의 기준으로 삼도록 한 취지는, 도로 자체의 가격 산정이 용이하지 아니하여 인근에 있는 성격이 유사한 다른 토지의 가격을 기준으로 함으로써 합리적인 점용료를 산출하고자 하는 데 있으므로, 여기서 '인접한 토지'라 함은 점용도로의 인근에 있는 토지로서 도로점용의 주된 사용목적과 동일 또는 유사한 용도로 사용되는 토지를 말한다(대법원 1993. 6. 11. 선고 92누14021 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002두5344 판결 등 참조. 위 92누14021 판결에서 "인접한 토지라 함은 … 인근에 있는 도로 아닌 토지로서 …"라고 표현하여 마치 '도로인 토지'는 일반적으로 제외되는 것으로 읽혀질 수 있으나, 위 대법원 판결은 ① 일반적으로 도로 자체의 가격 산정이 용이하지 않은 점, ② 당시 지목이 도로인 토지에 대한 토지등급은 매년 평가되어 갱신되는 상태가 아니었던 점, ③ 특히 당해 사건에서 당해 도로점용의 주된 사용목적이 건축물의 부지로서 도로인 토지와는 사용목적이 현저히 달랐던 점 등을 고려하여 당해 사건에서는 도로 아닌 토지를 기준으로 하여야 한다는 취지였던 것으로 보이므로, 이를 도로인 토지에 대한 개별공시지가가 매년 공시되고, 도로점용의 목적이 도로와 유사한 경우까지 일반화하여 적용할 것은 아니라 할 것이다).

(다) 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 변상금 산정의 기준으로 삼은 이 사건 대지는 그 지상에 철골철근콘크리트조 철골 위 동판 및 아스팔트 방수 위 크링카타일로 된 지하 1층 지상 7층 건물 및 그 부속건물로 구성된 국회의사당의 부지로 사용되고 있음에 비하여, 원고는 국회의사당 부지의 경계 및 외측선을 형성하는 이 사건 담장을 설치하여 이 사건 도로 중 일부인 이 사건 점용부분을 점용하고 있으므로, 이 사건 대지는 이 사건 점용부분의 사용목적과 동일 또는 유사한 용도로 사용되고 있다고 할 수 없어 이 사건 부과처분액의 산정을 위한 기준이 되는 '인접한 토지'가 될 수 없다 할 것이므로, 피고가 이 사건 대지의 개별공시지가를 기준으로 하여 이 사건 점용부분의 변상금을 산정한 것은 잘못이라 할 것이다. 또한 앞서 본 바와 같이 도로를 점용하는 주된 사용목적과 동일 또는 유사한 용도로 사용되는 토지가 도로라고 하더라도 그에 대한 개별공시지가가 결정·고시되어 있다면 이를 기준으로 하는 것이 타당하다고 할 것이므로, 피고로서는 이 사건 점용부분에 대한 변상금을 산정하기 위해 필요한 '인접한 토지'를 선정함에 있어서는 일단 이 사건 점용부분의 주된 사용목적과 동일 또는 유사한 용도로 사용되는지의 여부를 최우선적인 판단기준으로 삼아, 원고 주장과 같이 이 사건 도로 부근에 있는 사용목적이 유사한 여의도동 8 제방 81,800㎡ 또는 지목이 '도로'인 같은 동 1-1 도로 26,102㎡가 위와 같은 기준에 부합하는지의 여부(그리고 부합하는 토지가 2필지 이상임이 인정되는 경우에는 각 필지가격의 산술평균가격을 적용하여야 할 것이다)를 검토하여야 할 것이고, 만약 위 각 토지가 위 기준에 부합하지 않는다면, 인근의 다른 토지 중에서 위 기준에 부합하는 토지가 있는지의 여부를 파악하여야 할 것이다.

(라) 따라서 피고의 이 사건 부과처분은 그 변상금 산정의 기준이 되는 '인접한 토지'를 잘못 선정한 채 산정되었으므로 위법하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

마. 소결론

앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 도로 중 이 사건 점용부분을 도로점용허가를 받지 아니한 채 점용하여 왔으므로 변상금의 납부의무가 있다고 할 것이지만, 다만 피고가 이 사건 부과처분액을 산정함에 있어 이 사건 점용부분의 주된 사용목적과 동일 또는 유사한 용도로 사용된다고 보기 어려운 이 사건 대지를 기준으로 토지가격을 적용하였기 때문에 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 할 것인데, 다만 그 취소의 범위에 관하여는 현재 당사자가 제출한 자료만으로는 정당한 변상금의 액수를 산정할 수 없으므로, 이 사건 부과처분 전부를 취소하기로 한다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 소 중 이 사건 가산금 취소청구 부분 및 이 사건 원상복구 통지 취소청구 부분의 소는 모두 부적법하여 이를 각하하고, 나머지 청구는 이유 있어 이를 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다.