서울고등법원 2010. 7. 7. 선고 2009나26178 판결 [공유물분할]

【원고 1 내지 5, 원고 겸 원고 황○○, 신○○의 승계참가인의 소송대리인】 변호사 이흥기

【피고, 항소인】 1. 한○○ (서울 ○○구 ○○동 ○○)

2. 박○○ (서울 ○○구 ○○동 ○○)

3. 권○○ (서울 ○○구 ○○동 ○○)

4. 권○○ (○○시 ○○면 ○○리 ○○)

5. 염○○ (서울 ○○구 ○○동 ○○)

【피고 1, 2, 4, 5의 소송대리인】 법무법인 그린(GREEN), 담당변호사 조태천

【제1심판결】 서울동부지방법원 2009. 1. 22. 선고 2008가합15146 판결

【변론종결】 2010. 5. 26.

【판결선고】 2010. 7. 7.

원고 : 별지 목록 기재 각 부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고 김○○, 조○○, 김○○, 고○○, 황○○, 신○○에게 각 16/218, 원고 김○○에게 31/218, 피고 한○○에게 30/218, 피고 박○○에게 16/218, 피고 권○○, 권○○, 염○○에게 각 15/218의 각 비율로 분배한다.

원고 황○○, 신○○의 승계참가인 : 별지 목록 기재 각 부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고 김○○, 조○○, 김○○, 고○○에게 각 16/218, 원고 김○○에게 31/218, 원고 황○○, 신○○의 승계참가인에게 32/218, 피고 한○○에게 30/218, 피고 박○○에게 16/218, 피고 권○○, 권○○, 염○○에게 각 15/218의 각 비율로 분배한다.

제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

1. 기초사실

가. 원고 김○○, 조○○, 김○○, 고○○, 피고 한○○, 박○○, 권○○ 및 소외 정○○(정○○이 2001. 5. 10. 정○○로부터 그 공유지분을 협의분할에 의하여 상속받은 후, 2008. 5. 2. 원고 신○○에게 매도하였다), 배○○(김○○이 2002. 6. 24. 배○○의 공유지분을 낙찰받은 후, 2002. 8. 20. 이○○에게 위 공유지분을 매도하였고, 이○○은 2005. 12. 31. 피고 권○○, 염○○에게 위 공유지분 중 1/2씩을 매도하였다), 오○○(원고 김○○이 2008. 7. 22. 오○○으로부터 그 공유지분을 매수하였다), 나○○(원고 김○○이 2008. 7. 22. 나○○으로부터 그 공유지분을 매수하였다), 이○○(원고 황○○가 2002. 7. 4. 이○○로부터 그 공유지분을 증여받았다)는 분할 전 서울 ○○구 ○○동 ○○(2005. 11.경 별지 목록 기재 각 부동산으로 분할되었다, 별지 목록 기재 각 부동산을 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 공유하면서 그 지상의 □□연립주택에 각 거주하던 자들로서, 1999. 10.경 위 □□연립주택을 철거한 후 이 사건 토지 및 서울 ○○구 ○○동 ○○ 지상에 아파트 1동(대지면적 538㎡)과 상가 1동(대지면적 250㎡)을 신축하는 재건축사업을 추진하기로 합의하고, 그 재건축공사(이하 ‘이 사건 재건축공사’라 한다)에 관하여 2000. 2.경 주식회사 ◆◆과 사이에 도급계약을 체결하였다.

나. 그 후 원고 등은 주식회사 ◆◆과 사이에서 분쟁이 발생하여 위 도급계약이 해제되자, 2001. 2. 초순경 ⌧⌧ 주식회사를 새로운 시공사로 선정하기로 하여 정○○, 피고 한○○이 본인 겸 건축주인 나머지 공유자들의 대리인으로서 2001. 2. 3. ⌧⌧ 주식회사와 사이에 이 사건 재건축공사에 관한 가계약을 체결하였으나, 본계약의 체결은 이루어지지 아니하였다.

다. 피고 한○○은 정○○, 피고 권○○을 제외한 나머지 공유자들의 동의를 얻어 2001. 5. 25. ◎◎◎ 주식회사(이하 ‘◎◎◎’이라 한다)와 사이에 이 사건 재건축공사를 공사대금 1,794,650,000원, 공사기간 2001. 6. 10.부터 2002. 5. 31.까지로 정하여 도급주기로 하는 공사도급계약을 체결하면서, 특약사항으로 공사대금의 지급과 관련하여 상가 전층 및 상가 부지와 아파트 18세대 중 4세대(6층 3세대와 5층 1세대)를 제공하며, 분담금으로 세대당(주민 12명의 14세대 지분) 3,400만 원을 지불하기로 하였다(정○○은 2001. 5. 31. 소외 회사가 위 재건축공사와 관련하여 이행보증보험증권을 제출할 것을 조건으로 위 도급계약에 동의하였다).

라. ◎◎◎은 위 도급계약상의 준공기일이 수개월 지난 2002. 10.경까지도 공사 진행률이 저조할 정도로 공사를 정상적으로 진행시키지 못하다가 2003년 가을 이후 이 사건 재건축공사를 중단하였고, 원고 김○○, 조○○, 김○○, 고○○, 황○○, 피고 한○○, 박○○, 권○○ 및 소외 정○○, 이○○, 오○○, 나○○(이하 ‘이 사건 건축주들’이라 한다)은 2004. 11. 4.경 ∇∇건설을 운영하는 권○○과 다시 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결하면서 공사대금으로 아파트 6층 3세대, 1층 1세대 및 상가를 대물로 지급하고, 분담금으로 기입주자들(원고 조○○, 김○○, 고○○, 황○○, 위 오○○, 정○○)은 75,000,000원을, 나머지 주민들(원고 김○○, 피고 한○○, 박○○, 권○○, 위 이○○, 나○○)은 80,000,000원을 각 지급하기로 하였다.

마. 이 사건 토지 위에는 건축법상 사용승인을 받지 아니한 6층 아파트 1동(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)과 5층 상가 1동(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)이 축조되어 있는데(그 공정율은 90% 정도인 것으로 보인다), 위 아파트가 완공된 무렵 이 사건 건축주들은 이 사건 아파트 중 이 사건 도급계약에서 대물변제하기로 한 4세대를 제외한 나머지 14세대는 추첨을 통하여 구분소유하기로 하였고, 이에 따라 2004. 6.경 아파트배정추첨을 실시하여 위 추첨에 따라 원고들 및 피고 한○○, 권○○, 염○○ 등이 입주하여 사용 또는 임대하고 있다. 그리고 이 사건 상가 및 이 사건 아파트의 일부 세대에 관하여 소유권보존등기가 경료되어 있다.

바. 한편, 이 사건 토지에 관하여 원고들과 피고들 앞으로 별지 공유지분 목록 제1항 기재 각 비율로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데, 원고 겸 원고 황○○, 신○○의 승계참가인(이하 ‘승계참가인’이라 한다)은 이 사건 소송 계속 중 원고 황○○, 신○○으로부터 그들의 공유지분을 양수한 후 당심에 이르러 소송승계참가를 신청하였다.

[인정근거] 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 을가 제1호증의 1 내지 3, 을가 제2호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고 권○○의 주장에 대한 판단

피고 권○○은, 이 사건 원고들 중 1인인 원고 고○○가 소를 취하함으로써 이 사건 소는 당사자적격이 흠결되어 부적법하다는 취지로 주장한다.

살피건대, 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 고유필수적 공동소송에 있어서는 그 중 1인이라도 소송요건을 갖추지 못하고 있으면 전원의 소를 각하해야 하는 것이기는 하나, 고유필수적 공동소송에 있어서 소의 취하는 공동소송인 전원이 공동으로 하지 않으면 효력이 발생하지 않는 것인바, 원고 고○○가 2009. 5. 7. 소취하서를 제출한 사실은 기록상 분명하나, 원고들 전원이 공동으로 하지 않은 이상 위 소취하는 효력이 없으므로, 원고 고○○에 의한 소취하가 유효함을 전제로 하는 피고 권○○의 위 주장은 이유 없다.

3. 원고들 및 승계참가인의 주장에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

(1) 원고들 및 승계참가인은, 이 사건 토지에 관하여 원고들, 승계참가인 및 피고들은 별지 공유지분 목록 기재의 각 비율로 공동소유하고 있는데, 그 분할에 관하여 협의가 성립되지 아니하므로 대금분할의 방법으로 그 분할을 구한다고 주장한다.

(2) 이에 대하여 피고들은, 이 사건 토지를 분할하면 위 토지 위에 있는 이 사건 아파트를 구분소유하는 피고들로서는 건물존립을 위한 토지권원을 잃게 되므로 원고의 분할청구는 부당하다고 주장한다.

나. 판단

(1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 함) 제8조는 “대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다”라고 규정하고 있고, 그 입법 취지는 1동의 건물로서 개개의 구성부분이 독립한 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 존립 기초를 확보하려는 데 있는바, 집합건물의 대지는 그 지상의 구분소유권과 일체성 내지 불가분성을 가지는데 일반의 공유와 같이 공유지분권에 기한 공유물 분할을 인정한다면 그 집합건물의 대지사용관계는 파탄에 이르게 되므로 집합건물의 공동생활관계의 보호를 위하여 분할청구가 금지된다. 따라서 집합건물 대지의 공유자가 분할을 청구하는 부분이 집합건물법 제8조 소정의 ‘건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 위 제8조의 입법 취지가 우선 고려되어야 하고, 나아가 집합건물법상 ‘건물의 대지’에 관한 정의(같은 법 제2조 제5호, 제3조 제3항, 제4조 참조), 그리고 분할청구 부분 및 집합건물, 전체 대지와의 상호 이용관계 등이 유기적으로 함께 고려될 수 있을 것이다. 한편, ‘건물의 사용’이라는 개념과 관련하여, 집합건물과 분할청구 토지 부분 및 전체 대지 등의 분할청구 당시 현황은 물론 이들의 과거 이용관계와 장래 예상되는 상호관계, 또한 대지의 분할이 이루어질 경우 집합건물의 사용자들이나 그 분할된 토지 부분 및 나머지 토지 부분 등에 미치는 영향, 그 분할이 향후 전체 대지의 이용가치 내지 경제적 가치에 미치는 효과 등도 그 판단 기준이 될 수 있다고 본다. 이러한 점에 기초하여 볼 때 집합건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 해당하는지 여부에 관하여는, 대지 전체 및 분할청구 부분의 각 위치, 형상, 면적 및 물리적·공간적 현황, 집합건물의 용도 및 이용 형태, 분할청구 부분 및 그 지상에 설치된 시설물의 이용관계, 분할청구 부분과 전체 대지의 법률적·사실적 상호관계, 분할이 향후 전체 대지의 이용관계 및 대지 공유자들의 재산권에 미치는 영향 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다66374, 66381 판결 참조).

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 토지에 관하여 원고 김○○, 조○○, 김○○, 고○○, 김○○, 승계참가인, 피고들 앞으로 별지 공유지분 목록 제2항 기재 각 비율로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실, 원고들 및 피고 한○○, 권○○, 염○○ 등이 이 사건 아파트 중 그 구조상 구분되어 독립된 소유권의 목적이 되는 부분을 각 구분소유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, ‘건물의 대지’라 함은 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함하는 것으로 보아야 하므로(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 등 참조), 이 사건 토지는 이 사건 아파트의 사용에 필요한 범위 내의 대지라 할 것이다(원고들 및 승계참가인은, 집합건물법 제8조 소정의 ‘구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물’은 이미 사용승인 된 건물을 의미하고 아직 사용승인 되지 못한 건축 중에 있는 건물은 해당되지 않는다고 주장하나, 집합건물법의 입법 취지가 집합건물의 존립 기초를 확보하려는 데 있는 점에 비추어 ‘구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물’에는 이미 사용승인 된 건물뿐만 아니라 장차 사용승인 받을 건물도 포함된다고 할 것인바, 이 사건 아파트가 불법건축물로서 철거되어야 할 건물인 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다).

따라서, 원고들 및 승계참가인은 이 사건 토지의 분할청구를 할 수 없다고 할 것이다(설사 이 사건 토지의 공유지분 중 일부가 매매, 상속, 증여 또는 경매를 원인으로 지분권이 이전된 결과 이 사건 토지의 공유자 중 일부가 이 사건 아파트를 구분소유하고 있지 않다고 하더라도, 다른 구분소유자들을 위하여 집합건물의 존립 기초를 확보할 필요성은 동일하므로, 위와 같은 사정만으로 이 사건 토지의 분할청구를 할 수 있다고 볼 수는 없다).

3. 결론

그렇다면, 원고들 및 승계참가인의 이 사건 각 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고들의 청구 및 승계참가인의 청구를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.