부산고등법원 2009. 10. 30. 선고 2009누4210 판결 [불법시설물철거대집행계고처분취소]

제1심판결을 취소한다. 피고가 2008. 10. 17. 원고에 대하여 한 불법시설물철거 행정대집행계고처분을 취소한다.

1. 이 사건 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 을 제6호증의 1 내지 15, 을 제8호증의 1, 2, 3의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.

가. 원고는 1991. 내지 1994. 12. 무렵 경남----- ○○리 3(이하 '이 사건 토지'라 한다) 위에 철망울타리를 두른 철제파이프 구조의 축사 및 축사시설 681.23㎡(이하 '이 사건 축사'라 한다)를 설치하여 사슴을 사육하였고, 1994. 12.경 이 사건 토지 위에 천막을 씌운 철제파이프 구조의 사료보관용 창고 1동 50.44㎡(이하 '이 사건 창고'라 한다)를 설치하였으며, 2000. 내지 2006. 3. 무렵 같은 리 4-2 지상에 철제파이프 구조의 양봉사육 가설물 3동 21.36㎡(이하 '이 사건 양봉시설'이라 하고, 이 사건 축사·창고·양봉시설을 '이 사건 시설물'이라 한다)를 설치하고 양봉을 해왔다. 원고는 이 사건 시설물 중 이 사건 창고에 대하여만 자연공원법(2008. 12. 31. 법률 제9313호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조에 제1항에 의하여 공원점용기간을 1994. 12.부터 1996. 12.까지로 하는 허가를 받았다.

나. 피고는 2008. 7. 9. 원고에게, 이 사건 창고는 공원점용허가기간이 만료되었고 이 사건 축사 및 양봉시설은 자연공원법 제23조에 제1항에 의한 허가를 받지 않고 축조된 불법시설물이라는 이유로, 계고서 송달일로부터 15일 이내에 자진 철거하라는 철거명령을 하면서 이에 따르지 않을 경우 행정대집행을 할 것을 계고하였고, 그 후 2008. 8. 4. 원고에게 같은 내용의 2차 계고를 하였다.

다. 위 계고에도 불구하고 원고가 이 사건 시설물을 자진 철거하지 않자, 피고는 2008. 10. 8. 원고에게 대집행의 일시를 2008. 10. 15. 9:00로 하는 내용의 행정대집행영장에 의한 통지를 한 다음, 2008. 10. 15. 대집행에 착수하여 이 사건 창고 전부와 이 사건 축사 중 일부 542.33㎡를 철거한 다음, 나머지 축사 부분은 원고가 사육 중인 사슴의 안전한 이동 장소를 확보하기 위하여, 이 사건 양봉시설은 장비 등의 부족으로 철거를 연기하였다.

라. 그 후 피고는 2008. 10. 17. 원고에게 이 사건 시설물 중 아직 철거되지 않은 이 사건 축사 138.7㎡ 및 이 사건 양봉시설을 계고서 송달일로부터 15일 이내에 자진 철거하라는 철거명령을 하면서 이에 따르지 아니할 경우 행정대집행할 것을 계고(이하 '이 사건 처분'이라 한다) 하였다.

2. 당사자의 주장

피고는, 이 사건 시설물이 허가를 받지 않고 축조되었거나 공원점용허가기간이 만료되었음을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 이 사건 시설물 설치는 자연공원법령상 애초부터 공원관리청에 신고조차 생략할 수 있는 경미한 행위로서 허가를 요하는 행위가 아니므로 원고에게는 이 사건 시설물을 철거할 공법상의 의무가 없고, 이 사건 시설물을 그대로 두더라도 자연공원의 보존이라는 공익을 침해한다고 볼 수 없는 반면, 이 사건 처분으로 이 사건 시설물을 철거할 경우 사슴 사육 등으로 생계를 유지하는 원고에게 지나치게 가혹하여 이익형량에 반하며, 피고는 이 사건 시설물이 설치된 이래 아무런 조치를 취하지 않다가 2006. 5.경에야 비로소 이 사건 시설물의 철거명령 등을 하고 그 불이행을 이유로 이 사건 처분을 하는 것은 신뢰보호의 원칙에 위배되어 위법하다고 주장하며 그 취소를 구한다.

3. 이 사건 소의 적법 여부

본안에 대한 판단에 앞서, 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 대하여 본다. 건물의 소유자에게 위법건축물을 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 이를 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행계고처분을 고지한 데 이어 제2차로 계고서를 송달하였음에도 이에 불응하자 대집행을 일부 실행한 후 나머지 부분의 철거를 진행하지 않고 있다가 다시 제3차로 철거명령 및 대집행계고를 한 경우, 행정대집행법상의 철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로써 발생하였다고 할 것이고, 제3차 철거명령 및 대집행계고는 새로운 철거의무를 부과하는 것이라고는 볼 수 없으며, 단지 종전의 계고처분에 의한 건물철거를 독촉하거나 그 대집행기한을 연기한다는 통지에 불과하므로 취소소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 2000. 2. 22. 선고 98두4665 판결, 대법원 1995. 4. 7. 선고 94누12531 판결, 대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5144 판결 참조). 이 사건으로 돌아와 살피건대, 피고가 2008. 7. 9. 제1차 계고처분, 2008. 8. 4. 제2차 계고처분을 한 후 원고가 이에 응하지 아니하자 행정대집행에 착수하여 그 일부를 집행하고 나머지 집행을 연기하였으나 원고가 자진하여 이를 이행하지 아니하자 다시 이 사건 처분을 하기에 이른 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 처분은 종전의 계고처분에 의한 건물철거를 독촉하거나 그 대집행기간을 연기한다는 통지에 불과하여 취소소송의 대상이 되는 독립한 계고처분이라 할 수 없다. 따라서 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 부적법하다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하할 것인바 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.