서울고등법원 2012. 5. 3. 선고 2011누34759 판결 [보호부결정처분취소]
판시사항
참조조문
참조판례
심판대상조문
판례내용
- 원고, 항소인
- ○○○, 소송대리인 변호사 ○○○
- 피고, 피항소인
- 통일부장관, 소송대리인 정부법무공단 담당변호사 ○○○, 소송수행자 ○○○, ○○○
- 제1심판결
- 서울행정법원 2011. 9. 23. 선고 2011구합13507 판결
- 변론종결
- 2012. 4. 5.
- 판결선고
- 2012. 5. 3.
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 11. 26. 원고에게 한 보호 ‘부(否)’ 결정을 취소한다.
1. 제1심 판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3쪽 제3행의 “2010. 11. 26.” 다음에 “{갑 제1호증(보호여부 결정 통지서)상의 ‘2011’은 ‘2010’의 오기이다}”를 추가하고, 제4쪽 제8행의 “경제적 기반이 없어서” 다음에 “정착지원법 제21조 및 제20조에 따라 지원받을 수 있는”을 추가하며, 제5쪽 하단의 각주 1)의 “1999. 1. 8.”을 “1999. 1. 19.”로 고치고, 제6쪽 제5행의 “제외된다고 하더라도” 다음에 아래와 같이,
『 정착지원법 제9조 제3항에 따라 필요한 경우, 정착지원시설에서의 보호(정착지원법 제11조), 학력 인정(정착지원법 제13조), 자격 인정(정착지원법 제14조), 사회적응교육 등(정착지원법 시행령 제16조 제4항, 정착지원법 제15조), 거주지 보호(정착지원법 제22조) 등의 보호 및 지원을 받을 수 있고, 』
를 추가하며, 별지 ‘관계법령’란에 이 판결의 별지 ‘추가하는 법령 조항’ 기재 각 조항을 추가하고, 당심에서의 원고의 주장에 대한 판단을 아래 제2항과 같이 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가 판단사항
가. 원고는, 정착지원법 제9조 제1항 제1호가 헌법 제10조의 행복추구권, 헌법 제34조 제1항의 인간다운 생활을 할 권리, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙 또는 헌법상 명확성의 원칙에 위반되는 위헌의 규정이므로, 이에 근거한 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장한다.
살피건대, ① 정착지원법은 군사분계선이북지역(이하 ‘북한’이라 한다)에서 벗어나 대한민국의 보호를 받고자 하는 북한주민이 정치･경제･사회･문화 등 모든 생활영역에 있어서 신속히 적응･정착하는데 필요한 보호 및 지원에 관한 사항을 규정함을 목적으로 제정된 점, ② 통일부장관(예외적으로 국가정보원장)은 북한이탈주민으로서 정착지원법에 따른 보호신청을 한 자에 대한 보호 여부를 결정함에 있어 항공기 납치, 마약거래, 테러, 집단살해 등 국제형사범죄자에 대해서는 보호대상자로 결정하지 않을 수 있는 점(정착지원법 제9조 제1항 제1호), ③ 정착지원법 제9조 제1항 제1호가 마약거래자 등 국제형사범죄자를 보호대상자로 결정하지 않을 수 있도록 규정한 취지는, 항공기 납치, 마약거래, 테러, 집단살해 등 인류의 평화와 안전을 해치거나 반인륜적인 범죄행위를 배격하여 인류의 보편적인 이익을 보호하기 위한 것으로 해석되는 점, ④ 특히 마약류 범죄는 가족을 붕괴시키고 약물관련 사망, 치명적인 사고, 범죄조직의 창궐, 부정부패 등의 단초가 되는 등 심각한 사회적 유해성을 안고 있기 때문에, 국제적 차원에서 이루어지는 마약 및 향정신성물질 불법거래의 다양한 측면에 효과적으로 대처할 목적으로 당사국들 사이에 체결된 ‘마약 및 향정신성물질의 불법거래 방지에 관한 국제연합협약’에서도 마약과 향정신성물질의 불법거래를 범죄행위로 규정하고 있는 점, ⑤ 만일 정착지원법에 따른 보호대상자에서 제외된다고 하더라도, 정착지원법 제9조 제3항에 따라 필요한 경우, 정착지원시설에서의 보호(정착지원법 제11조), 학력 인정(정착지원법 제13조), 자격 인정(정착지원법 제14조), 사회적응교육 등(정착지원법 시행령 제16조 제4항, 정착지원법 제15조), 거주지 보호(정착지원법 제22조) 등의 보호 및 지원을 받을 수 있고, 수급요건이 충족될 경우 국민기초생활보장법에 의한 각종 급여, 주택공급에 관한 규칙 제32조 제5항 제4호에 따른 국민주택을 우선 공급받을 수 있는 자격 등 대한민국 국민으로서 누릴 수 있는 사회보장수급권은 제한받지 않는 점 등 정착지원법의 목적, 입법취지, 보호대상자 결정기준의 내용 및 취지, 보호대상자에서 제외된 자에 대해 필요한 경우 인정되는 보호 및 지원 규정 등에 비추어 보면, 정착지원법 제9조 제1항 제1호에서 마약거래자 등 국제형사범죄자를 보호대상자로 결정하지 않을 수 있다고 규정한 것이 헌법 제10조의 행복추구권, 헌법 제34조 제1항의 인간다운 생활을 할 권리, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된 것이라고 볼 수 없다.
또한, 정착지원법 제9조 제1항 제1호는 정착지원법상 보호대상자로 결정하지 아니할 수 있는 경우의 하나로 ‘항공기 납치, 마약거래, 테러, 집단살해 등 국제형사범죄자’를 규정하고 있는바, 그 규정의 내용 및 형식에 비추어 건전한 일반상식과 통상적인 법감정을 가지고 있는 자로서는 마약거래 등 국제형사범죄자의 경우 정착지원법상 보호대상자로 결정되지 않을 수 있다는 것을 분명하게 파악할 수 있고, 구체적인 사건에서는 법관의 합리적 해석에 의하여 판단될 수 있다고 할 것이므로, 위 규정이 헌법상 명확성의 원칙에 위반된다고 볼 수도 없다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도5722 판결 등 참조).
결국 위 조항이 위헌임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
나. 원고는 또한, 원고가 관여한 것은 마약이 아니라 ‘빙두’ 혹은 ‘얼음’이라고 하는 메스암페타민(이른바 필로폰)에 불과한데, 이는 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제1호에서 규정하고 있는 ‘마약류’에는 해당하지만, 같은 법 제2조 제2호에서 규정하고 있는 ‘마약’에는 해당하지 않으므로, 원고가 정착지원법 제9조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘마약거래’에 관여한 것으로 볼 수 없음에도, 원고를 마약거래자로 보아 정착지원법상의 보호대상자로 결정하지 아니한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.
살피건대, 마약류 관리에 관한 법률 제2조는, 제1호에서 ‘마약류라 함은 마약･향정신성의약품 및 대마를 말한다’라고 규정하고, 제2호에서 ‘마약’의, 제4호에서 ‘향정신성의약품’의, 제5호에서 ‘대마’의 각 정의를 규정하고 있으나, 한편, ① 마약 또는 향정신성의약품(이른바 필로폰은 후자에 해당한다)에 대한 불법적인 수출입, 매매, 매매알선과 같은 거래행위를 한 자에 대해서는 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제1호(마약), 제3호 및 제6호(각 향정신성의약품)에서 ‘무기 또는 5년 이상의 징역’에 처하도록 규정함으로써 그 형사처벌에 차이를 두고 있지 않은 점, ② 정착지원법 제9조 제1항 제1호는 보호대상자로 결정하지 아니할 수 있는 경우의 하나로 ‘항공기 납치, 마약거래, 테러, 집단살해 등 국제형사범죄자’를 규정함으로써 국제형사범죄자의 하나로 마약거래를 들고 있는데, ‘마약 및 향정신성물질의 불법거래 방지에 관한 국제연합협약’에서는 마약뿐만 아니라 향정신성물질의 불법거래도 범죄행위로 보고 있는 점, ③ ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법’은 국제적으로 협력하여 마약류와 관련된 불법행위를 조장하는 행위 등을 방지함으로써 마약류범죄의 진압과 예방을 도모하고 이에 관한 국제협약을 효율적으로 시행하기 위하여 마약류관리에 관한 법률 등에 대한 특례 등을 규정함을 목적으로 제정되었는데, 위 특례법 제6조 제1항에서도 마약류 관리에 관한 법률에서 규정하고 있는 마약류에 대한 불법 거래를 업(業)으로 한 자에 대해 ‘사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역’에 처하도록 규정하고 있어 그 형사처벌에 차이를 두고 있지 않는 점 등을 종합하면, 원고의 주장과 같이 정착지원법 제9조 제1항 제1호의 ‘마약거래’를 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제2호에서 규정하는 ‘마약’의 거래만을 의미하는 것으로 한정해야 한다고 보기 어려우므로, 이와 다른 전제에 있는 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
추가하는 법령 조항
▣ 구 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률(1997. 1. 13. 법률 제5259호로 제정되어 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행된 것)
제1조(목적) 이 법은 군사분계선이북지역(이하 "북한"이라 한다)에서 벗어나 대한민국의 보호를 받고자 하는 북한주민이 정치･경제･사회･문화 등 모든 생활영역에 있어서 신속히 적응･정착하는데 필요한 보호 및 지원에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
▣ 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률
제9조(보호 결정의 기준) ③ 통일부장관은 북한이탈주민으로서 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 보호대상자로 결정되지 아니한 사람에게는 필요한 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 보호 및 지원을 할 수 있다.
1. 제11조ㆍ제13조ㆍ제14조ㆍ제19조ㆍ제19조의2ㆍ제22조 및 제26조의2에 따른 보호 및 특례
2. 그 밖에 사회정착에 필요하다고 대통령령으로 정하는 보호 및 지원
제11조(정착지원시설에서의 보호 등) ① 제10조 제1항에 따라 정착지원시설을 설치ㆍ운영하는 기관의 장은 보호대상자가 거주지로 전출할 때까지 정착지원시설에서 보호하여야 한다.
제13조(학력 인정) 보호대상자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 북한이나 외국에서 이수한 학교 교육의 과정에 상응하는 학력을 인정받을 수 있다.
제14조(자격 인정) ① 보호대상자는 관계 법령에서 정하는 바에 따라 북한이나 외국에서 취득한 자격에 상응하는 자격 또는 그 자격의 일부를 인정받을 수 있다.
제15조(사회적응교육 등) ① 통일부장관은 보호대상자가 대한민국에 정착하는 데 필요한 기본교육을 실시하여야 한다. ② 통일부장관은 제1항의 기본교육 외에 보호대상자에게 거주지에서 별도의 적응교육을 추가로 실시할 수 있다.
제19조(가족관계 등록 창설의 특례) ① 통일부장관은 보호대상자로서 군사분계선 이남지역(이하 "남한"이라 한다)에 가족관계 등록이 되어 있지 아니한 사람에 대하여는 본인의 의사에 따라 등록기준지를 정하여 서울가정법원에 가족관계 등록 창설허가 신청서를 제출하여야 한다.
제19조의2(이혼의 특례) ① 제19조에 따라 가족관계 등록을 창설한 사람 중 북한에 배우자를 둔 사람은 그 배우자가 남한에 거주하는지 불명확한 경우 이혼을 청구할 수 있다.
제20조(주거지원 등) ① 통일부장관은 보호대상자에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 주거지원을 할 수 있다. ② 제1항에 따라 주거지원을 받는 보호대상자는 그 주민등록 전입신고를 한 날부터 2년간 통일부장관의 허가를 받지 아니하고는 임대차계약을 해지하거나 그 주거지원에 따라 취득하게 된 소유권, 전세권 또는 임차권(이하 "소유권등"이라 한다)을 양도하거나 저당권을 설정할 수 없다. ③ 제2항에 따른 소유권등의 등기신청은 보호대상자를 대리하여 통일부장관이 한다. 이 경우 소유권등은 양도나 저당권 설정이 금지된다는 사실을 그 등기신청서에 기록하여야 한다. ④ 통일부장관은 보호대상자에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 가정과 같은 주거 여건과 보호를 제공하는 공동생활시설을 이용하는 데 필요한 지원을 할 수 있다.
제21조(정착금 등의 지급) ① 통일부장관은 보호대상자의 정착 여건 및 생계유지 능력 등을 고려하여 정착금이나 그에 상응하는 가액의 물품(이하 "정착금품"이라 한다)을 지급할 수 있다. ② 통일부장관은 보호대상자가 제공한 정보나 가지고 온 장비(재화를 포함한다)의 활용 가치에 따라 등급을 정하여 보로금(報勞金)을 지급할 수 있다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 정착금품과 보로금의 지급기준 및 절차 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. ④ 제1항에 따른 정착금은 양도하거나 담보로 제공할 수 없고, 압류할 수 없다.
제22조(거주지 보호) ① 통일부장관은 보호대상자가 정착지원시설로부터 그의 거주지로 전입한 후 정착하여 스스로 생활하는 데 장애가 되는 사항을 해결하거나 그 밖에 자립ㆍ정착에 필요한 보호를 할 수 있다.
제26조의2(국민연금에 대한 특례) ① 제8조에 따른 보호 결정 당시 50세 이상 60세 미만인 보호대상자는 「국민연금법」 제61조에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따른 날부터 국민연금을 받을 수 있다.
1. 60세가 되기 전에 가입기간이 5년 이상 10년 미만 되는 사람: 60세가 되는 날
2. 60세가 된 후에 가입기간이 5년 이상 되는 사람: 가입자 자격을 상실한 날
▣ 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 시행령
제16조(보호 결정의 기준) ④ 법 제9조 제3항 제2호에서 "사회정착에 필요하다고 대통령령으로 정한 사항"이란 법 제15조에 따른 사회적응교육 등을 말한다.
▣ 마약류 관리에 관한 법률
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
2. "마약"이라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 것을 말한다.
가. 양귀비ㆍ아편 또는 코카엽
나. 양귀비ㆍ아편 또는 코카엽에서 추출되는 모든 알카로이드로서 대통령령이 정하는 것
다. 가목 및 나목에 열거된 것과 동일하게 남용되거나 해독작용을 일으킬 우려가 있는 화학적 합성품으로서 대통령령이 정하는 것
라. 가목 내지 다목에 열거된 것을 함유하는 혼합물질 또는 혼합제제. 다만, 다른 약물이나 물질과 혼합되어 가목 내지 다목에 열거된 것으로 다시 제조 또는 제제할 수 없고, 그것에 의하여 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키지 아니하는 것으로서 보건복지부령이 정하는 것(이하 "한외마약"이라 한다)을 제외한다.
3. 제2호 가목의 양귀비ㆍ아편ㆍ코카엽의 정의는 다음과 같다.
가. "양귀비"라 함은 파파베르 솜니페룸 엘, 파파베르 세티게름 디ㆍ시를 말한다.
나. "아편"이라 함은 양귀비의 액즙이 응결된 것과 이를 가공한 것(의약품으로 가공한 것을 제외한다)을 말한다.
다. "코카엽"이라 함은 코카관목(에리드록시론속의 모든 식물을 말한다)의 잎을 말한다. 다만, 에크고닌ㆍ코카인 및 에크고닌알카로이드가 모두 제거된 잎은 그러하지 아니하다.
4. "향정신성의약품"이라 함은 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 인체에 현저한 위해가 있다고 인정되는 다음 각목의 1에 해당하는 것으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다.
가. 오용 또는 남용의 우려가 심하고 의료용으로 쓰이지 아니하며 안전성이 결여되어 있는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물이나 이를 함유하는 물질
나. 오용 또는 남용의 우려가 심하고 매우 제한된 의료용으로만 쓰이는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물이나 이를 함유하는 물질
다. 가목 및 나목에 규정된 것보다 오용 또는 남용의 우려가 상대적으로 적고 의료용으로 쓰이는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 그리 심하지 아니한 신체적 의존성 또는 심한 정신적 의존성을 일으키는 약물이나 이를 함유하는 물질
라. 다목에 규정된 것보다 오용 또는 남용의 우려가 상대적으로 적고 의료용으로 쓰이는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 다목에 규정된 것보다 신체적 또는 정신적 의존성을 일으킬 우려가 적은 약물이나 이를 함유하는 물질
마. 가목 내지 라목에 열거된 것을 함유하는 혼합물질 또는 혼합제제. 다만, 다른 약물이나 물질과 혼합되어 가목 내지 라목에 열거된 것으로 다시 제조 또는 제제할 수 없고, 그것에 의하여 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키지 아니하는 것으로서 보건복지부령이 정하는 것을 제외한다.
5. "대마"라 함은 대마초(칸나비스사티바엘)와 그 수지 및 대마초 또는 그 수지를 원료로 하여 제조된 일체의 제품을 말한다. 다만, 대마초의 종자ㆍ뿌리 및 성숙한 대마초의 줄기와 그 제품을 제외한다.
제58조(벌칙) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
1. 제3조 제2호 내지 제4호, 제4조 제1항, 제18조 제1항 또는 제21조 제1항의 규정에 위반하여 마약을 수출입ㆍ제조ㆍ매매나 매매의 알선을 한 자 또는 수출입ㆍ제조ㆍ매매나 매매의 알선을 할 목적으로 소지ㆍ소유한 자
▣ 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법
제1조(목적) 이 법은 국제적으로 협력하여 마약류와 관련된 불법행위를 조장하는 행위 등을 방지함으로써 마약류범죄의 진압과 예방을 도모하고, 이에 관한 국제협약을 효율적으로 시행하기 위하여 「마약류관리에 관한 법률」과 그 밖의 관계 법률에 대한 특례 등을 규정함을 목적으로 한다.
제2조(정의) ① 이 법에서 "마약류"란 「마약류관리에 관한 법률」 제2조 제2호에 따른 마약, 같은 조 제4호에 따른 향정신성의약품 및 같은 조 제5호에 따른 대마를 말한다.
제6조(업으로서 한 불법수입 등) ① 「마약류관리에 관한 법률」 제58조(같은 조 제4항은 제외한다), 제59조 제1항부터 제3항까지(같은 조 제1항 제1호부터 제5호까지의 규정에 관련된 행위만 해당하며, 같은 항 제5호 중 향정신성의약품은 제외한다) 또는 제60조 제1항 제1호(상습범 및 미수범을 포함한다)에 해당하는 행위를 업(業)으로 한 자(이들 행위와 제9조에 해당하는 행위를 함께 하는 것을 업으로 한 자를 포함한다)는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 이 경우 1억원 이하의 벌금을 병과(倂科)한다.
▣ 마약 및 향정신성물질의 불법거래방지에 관한 국제연합협약
제2조(협약의 적용범위)
1. 이 협약의 목적은 당사국간의 협력을 증진시킴으로써, 당사국이 국제적 차원에서 이루어지는 마약 및 향정신성 물질 불법거래의 다양한 측면에 효과적으로 대처할 수 있도록 하는 것이다. 당사국은 협약에 따른 의무를 이행함에 있어, 자국의 법률제도의 기본적 규정에 합치하는 범위안에서 입법적･행정적 조치를 포함한 필요한 조치를 취하여야 한다.
제3조(범죄 및 제재)
1. 당사국은, 다음의 행위가 고의적으로 행해진 경우 국내법상 범죄를 구성하도록 필요한 조치를 취하여야 한다.
가. (1) 1961년협약, 1961년개정협약 또는 1971년협약의 규정을 위반한 마약 또는 향정신성 물질의 생산, 제조, 추출, 제제(製劑), 제공, 판매를 위한 제공, 배포, 판매, 배달(명목을 불문), 중개, 발송, 통과발송, 운송, 수입 또는 수출.
끝.