부산고등법원 2014. 1. 10. 선고 2013누1751 판결 [과징금및이행강제금부과처분취소]

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 피고는 원고가 2012. 8.경 부산동구 D 임야 6,394㎡ 중 일부 위에 블록창고 61.06㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 신축하였다는 이유로 2012. 8. 30.과 같은 해 10. 14.에 원고에게 원상복구 등을 명하는 시정명령을 하였으나, 원고는 이를 이행하지 아니하였다.

나. 이에 피고는 원고에게 2012. 10. 29. 위 시정명령의 불이행을 이유로 이행강제금 8,028,000원을 부과한다는 내용의 처분사전통지를 하고, 같은 해 11. 13. 이행강제금 8,028,000원을 부과·고지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증, 을 제4호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

1) 피고의 이 사건 처분은 원고가 2012년 7월경 또는 같은 해 8월경 이 사건 건물에 대하여 공사를 한 것이 불법 신축에 해당한다는 점을 처분사유로 삼은 것인데, 원고가 위 건물을 수리한 행위는 원고에게 불리하게 판단하더라도 대수선 정도에 지나지 않으므로, 원고가 위 건물을 신축하였다는 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

2) 이 사건 건물은 실질이 주거용 건물이고 이 사건 처분 당시에도 창고로 사용되었던 것이 아니므로, 피고가 원고에게 이행강제금을 부과할 수 있다고 하더라도 건축법 제80조 제1항 단서의 규정에 따라야 할 것인바, 위 조항을 적용하지 아니한 이 사건 처분은 위법하다.

3) 또한 피고는 건축법 제81조 제1항에 따라 이 사건 건물에 대한 안전점검을 한 후 원고에게 이 사건 건물의 개축이나 수선을 명하여야 할 것임에도, 그러한 절차를 거치지 아니한 채 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.

4) 이 사건 건물이 위치한 부산동구 안창마을에 있는 건물 중 상당수가 지붕개량을 하였음에도 불구하고 원고에게만 이행강제금을 부과한 것은 형평성에 반한다.

나. 관계 법령

별지 ‘관계법령’ 각 기재와 같다.

다. 판단

1) 피고의 처분 사유

갑 제1, 2호증, 을 제1호증, 을 제3호증의 1 내지 6, 을 제4호증의 1 내지 4의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 처분에 관하여 시정명령, 처분사전통지, 이행강제금 부과고지 등을 하면서 건축법 위반행위의 형태를 “신축”으로, 발생일을 “2012년 8월”로, 건축주를 원고로 각 특정한 사실, 피고는 원고의 위반행위가 2012년 무단 신축에 해당함을 전제로 이 사건 건물의 2012년 시가표준액을 토대로 원고에게 부과할 이행강제금의 액수를 산정한 사실을 각 인정할 수 있고, 여기에 피고는 이 사건 변론 과정에서 원고의 2012년 7월경 또는 같은 해 8월경 건축행위가 신축에 해당한다는 취지로 주장하고 있는 점, 피고는 원고의 건축법 위반행위에 대한 증거로 2012년 7월 내지 같은 해 8월경 원고의 행위에 관한 사진들을 제출한 점, 피고는 이 사건 건물의 전 소유자나 위 건물이 있는 부산동구 안창마을의 다른 무허가 건물의 소유자들에게 수십 년 전의 무단 신축을 이유로 시정명령을 하거나 이행강제금을 부과하지는 않은 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 피고의 이 사건 처분은 ‘원고가 2012년 7월경 또는 같은 해 8월경 이 사건 건물을 신축하였는데 피고로부터 그 원상복구를 명하는 시정명령을 받고도 이를 이행하지 않았음’을 처분사유로 삼은 것이라고 봄이 타당하다(이에 원고가 아닌 제3자가 2012년 7월 이전에 이 사건 건물을 신축하였고 위 건물의 소유자·관리자 또는 점유자가 된 원고가 시정명령을 이행하지 않았다는 사유는 당초의 위 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않으므로, 피고는 이를 새로운 처분사유로 추가할 수 없고, 법원으로서도 이를 처분사유로 인정할 수는 없다).

2) 원고가 이 사건 건물을 신축하였는지 여부

① 구 건축법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 구 건축법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호에 의하면, “신축”이란 건축물이 없는 대지(기존 건축물이 철거되거나 멸실된 대지를 포함한다)에 새로 건축물을 축조하는 것을 말한다.

② 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1 내지 5, 갑 제6호증의 1 내지 8, 을 제3호증의 1 내지 8, 을 제6 내지 8호증의 각 기재 및 영상과 이 법원의 검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2012년 7월경 또는 같은 해 8월경 이 사건 건물의 기존 내력벽의 일부를 헐고 새로 쌓았고 벽면 일부의 미장을 새로 하였으며 출입문을 확장하였고 슬레이트 지붕을 판넬 지붕으로 교체하였으며 담장 일부를 추가로 시공한 사실을 인정할 수 있다.

③ 그러나 한편 위 각 증거와 갑 제5호증의 1 내지 5, 갑 제6호증의 1 내지 8의 각 기재 및 영상에 의하면, 이 사건 건물은 약 30년 전에 무허가로 신축된 사실, 원고는 2012. 5. 13.경 아들 E의 명의로 F으로부터 위 건물을 매수하는 매매계약을 체결하였고 같은 해 7. 10.경 매매대금 잔금을 지급한 사실, 원고가 같은 해 7월경 또는 8월경 위 ②항과 같이 위 건물에 대하여 공사를 하였으나, 위 건물의 건축면적은 변함이 없고 위 건물의 내력벽 중 상당 부분은 그대로 남아 있으며 지붕틀을 받쳐 놓은 나무 기둥 일부도 원고가 위 건물을 매수하기 이전부터 사용하던 것인 사실을 각 인정할 수 있다.

④ 위 ③항에서 본 사정에 의하면, 기존의 이 사건 건물이 철거되거나 멸실되었다고 보기는 어렵고, 원고는 기존의 위 건물이 여전히 존재하는 상태에서 공사를 하였을 뿐이므로, 위 ②항에서 본 사정만으로는 원고가 2012년 7월경 또는 같은 해 8월경 건축물이 없는 대지에 새로 건축물을 축조하였음을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

⑤ 또한 이행강제금은 국민의 자유와 권리를 제한한다는 의미에서 행정상 간접강제의 일종인 이른바 침익적 행정행위에 속하므로 그 부과요건의 충족 여부에 관하여는 엄격한 해석을 요한다고 할 것이다. 그런데 적법한 허가나 신고 없이 신축된 건물에 대하여 다시 개축, 증축, 대수선 등의 건축행위를 한 경우에 이를 신축으로 의제할 수 있는 법령상의 근거가 전혀 없다. 따라서 위 ②항에서 본 원고의 건축행위를 신축으로 볼 수 없는 이상, 이 사건 건물은 당초부터 적법한 허가나 신고 없이 신축되었고 위 건물에 대하여는 위반사항의 해소 없이 개축, 증축, 대수선 등에 관한 적법한 허가나 신고가 이루어질 수 없다고 하더라도, 원고가 위 건물을 신축하였다고 평가할 수는 없다.

3) 소결

결국 원고가 2012년 7월 또는 같은 해 8월경 이 사건 건물을 신축하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.

3. 결론

그러므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 처분의 취소를 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.