서울고등법원 2013. 10. 11. 선고 2012나31064(본소), 2012나31071(반소) 판결 [정산금채무부존재확인]

가. 본소 : 선택적으로, 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)에게 별지 목록 기재 각 부동산 중 주식회사 B은행의 100분의 38.6지분에 관하여 2007. 7. 26. 주식회사 B은행의 파산에 기한 조합탈퇴를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 또는, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, ‘서울중앙지방법원 중부등기소 2006. 6. 28. 접수 제37919호로 마친 소유권일부이전등기의 원고 지분 100분의 61.4’와 ‘같은 등기소 2006. 6. 28. 접수 제37920호로 마친 주식회사 생보부동산신탁 지분 전부 이전등기의 주식회사 B은행 지분 100분의 38.6’을 2006. 5. 11.자 조합계약을 원인으로 하여 원고 및 주식회사 B은행의 합유로 고치는 경정등기절차를, 이와 동시에 위와 같이 경정된 등기의 ‘합유자 원고 및 주식회사 B은행’을 2007. 7. 26. 합유자 주식회사 B은행의 파산에 기한 조합탈퇴를 원인으로 하여 ‘소유자 원고’로 고치는 변경등기절차를 각 이행하라. 또는, 원고의 피고에 대한 주식회사 B은행의 2007. 7. 26.자 파산에 기한 조합탈퇴를 원인으로 한 정산금지급의무는 존재하지 아니함을 확인한다.

나. 반소 : 원고는 피고에게 26,335,530,210원 및 이에 대하여 2007. 7. 27.부터 이 사건 항소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(피고는 당심에서 반소 청구취지를 확장하였다).

가. 원고

(1) 본소 : 제1심 판결의 본소에 대한 부분 중 원고 패소 부분을 취소한다. 선택적으로, 본소 청구취지와 같은 판결.

(2) 반소 : 제1심 판결의 반소에 대한 부분 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고의 반소청구를 기각한다.

나. 피고

제1심 판결의 반소에 대한 부분 중 피고 패소 부분을 취소한다. 반소 청구취지와 같은 판결.

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문의 제9면 제4행부터 제9면 제15행까지 부분을 삭제하고, 아래와 같이 추가하고 변경하는 부분 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

[추가하는 부분] 제1심 판결문 제5면 제8행 다음에 아래의 내용을 추가한다. “제6조 (시즌상가의 처분) ① 펀드 1호, 펀드 2호 및 을은 상호 협의 하에 펀드 1호의 설정 후 40개월 경과시점까지, 시즌상가의 전부 또는 일부를 동시에 또는 순차적으로 매각(분양 포함, 이하 같음)하기로 한다. ② 펀드 1호의 설정 후 36개월 경과일까지 시즌상가를 매각한 금액이 펀드 1호의 최종목표수익금액(‘최종목표수익금액’이라 함은 펀드 1호의 출자원금 620억 원과 펀드 1호의 설정 후 존속예정기간인 40개월까지의 ‘목표수익금액 및 운용비용’의 합계를 말한다)을 전부 지급할 정도의 금액에 이르지 못한 경우에는, 펀드 1호는 최종목표수익금액을 모두 지급받을 수 있는 금액 조건으로 갑에게 펀드 1호의 소유권 및 소유지분의 매수를 청구할 수 있다. 갑은 펀드 1호의 매수청구에 응하여 펀드 1호의 존속예정기간인 펀드설정 후 40개월 이전에 매수를 완료하여야 한다. 이 경우 갑은 매수금액(매수에 따른 제반 비용 포함)에 한하여 제5조 제1항 및 제7조 제1항에서 정한 펀드 1호의 모든 지위를 승계한다.”

[변경하는 부분] ① 제1심 판결문 제6면 제1행을 다음과 같이 변경한다. “각 설정하였다. 펀드 1호에는 다수의 투자자가 620억 원 전액을 현금으로 출자하였고, 펀드 2호에는 군인공제회가 480억 원을 현금으로 출자하였다. 한편 원고는 간접투자자산 운용업법에 따라 펀드 1, 2호의 수탁회사가 되었” ② 제1심 판결문 제6면 제18행을 다음과 같이 변경한다. “고, 펀드 2호의 설정금액 중 20억 원도 출자되지 않았다. 이에 위 210억 원과 20억 원을 군○○○○가 대신 투자함에 따라 군○○○○, 좋○○○, 킨○○○○○” ③ 제1심 판결문 제7면 16행을 다음과 같이 변경한다. “

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 7, 13, 16 내지 20호증의 각 기재 및 변론 전체의” ④ 제1심 판결문 제9면 제16행 내지 제10면 제19행을 다음과 같이 변경한다. “3. 반소청구 및 피고 항변에 대한 판단

가. 주장

원고와 B는 시즌 상가를 매입하여 수익을 얻기 위해 조합을 형성하였다. 원고(펀드 1, 2호)와 B는 사업과정에서 발생한 이익 또는 손실은 내부 지분비율대로 부담하기로 하였고, 그 비율은 최종적으로 펀드 1호 : 펀드 2호 : B = 620 : 710 : 729로 정하였다. B가 2007. 7. 26. 파산하여 조합에서 탈퇴하게 되어 결국 2인 조합인 이 사건 조합은 종료되었고, 조합원인 원고와 B의 합유에 속하였던 조합재산은 남은 조합원인 원고의 단독소유에 속하게 되었다. 따라서 원고는 피고에게 B의 탈퇴로 인한 계산으로 탈퇴 당시의 이 사건 조합재산 중 B의 지분비율(손익분배비율)에 해당하는 금원을 반환할 의무가 있으므로, 반소로서 그 이행을 구한다. 그리고 피고의 원고에 대한 앞서 본소 청구에 의하여 인정한 소유권이전등기절차이행의무와 원고의 피고에 대한 위 정산금지급의무는 동시이행관계에 있다.

나. 판단

(1) 정산금 계산의 시기 및 방법

조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항의 규정에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 하고, 이때 조합원의 지분비율은 ‘조합 내부의 손익분배비율’을 기준으로 계산하여야 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 등 참조). 한편 민법 제719조 제1항의 탈퇴 당시의 조합재산상태를 정함에 있어서는 적극재산과 함께 소극재산도 고려해야 한다. B가 2007. 7. 26. 파산함으로써 이 사건 조합에서 탈퇴한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 따라서 그 기준일인 2007. 7. 26. 당시 이 사건 조합의 적극재산과 소극재산을 반영한 재산상태를 기준으로 피고의 정산금을 계산하여야 한다.

(2) 탈퇴 당시 이 사건 조합의 재산상태

(가) 적극재산

제1심 감정인 ○○○의 감정결과에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 조합의 적극재산으로는 별지 목록 기재 각 부동산과 주차장 운영에 대한 영업이익이 있고, B가 이 사건 조합으로부터 탈퇴한 2007. 7. 26. 당시 별지 목록 기재 각 부동산의 시가는 74,273,822,600원, 주차장 운영에 대한 영업이익은 120,330,537원인 사실이 인정되므로, 위 2007. 7. 26. 당시 이 사건 조합의 적극재산은 74,394,153,137원이 된다.

(나) 소극재산

아래 ① 내지 ⑤ 사실은 앞서 인정한 바와 같다. ① 이 사건 조합의 목적은 시즌 상가의 매각을 통한 수익 배분이다. ② 이 사건 제1약정 제7조 제1항에는 상가 매각 시 매각대금에 대한 배분 우선순위가 1순위부터 8순위까지 규정되어 있다. ③ 위 배분 우선 1순위는 펀드 1호의 최종목표수익금액, 2순위는 외부출자자 출자원금(20억 원) 및 이자(연 7.6%), 3순위는 B가 당초부담하기로 하였던 추가 사업추진비 210억 원 및 이자(연 7.6%)이다. ④ B가 출자한 금원의 배분 우선순위는 4, 5순위이다. ⑤ 이 사건 제1약정 제6조 제2항은 위 펀드 1호의 최종목표수익금액을 펀드 1호의 출자원금 620억 원과 펀드 1호의 설정 후 존속예정기간인 40개월까지의 목표수익금액 및 운용비용의 합계로, 제5조 제1항은 그 목표수익금액 및 운용비용을 펀드 1호의 목표수익금액(620억 원 × 연 7.6%) 및 펀드운용비용(620억 원 × 연 1.62%)으로 규정하고 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 제1약정 제7조 제1항에 규정된 매각대금에 대한 배분 우선순위자의 원금과 목표수익금 및 운영비용 또는 이자 합계액 등은 모두 상가 매각 시 매각대금에서 우선적으로 배분되어야 할 것으로 사전에 약정되었음을 알 수 있다. 결국 위 배분 우선순위자에 대한 매각대금의 배분금 지급채무는 모두 이 사건 조합의 장래채무에 해당한다. 따라서 B가 이 사건 조합에서 탈퇴할 당시 B에게 반환할 정산금을 계산함에 있어서 적어도 B보다 선순위인 배분 우선순위자에 대한 배분금 지급채무는 모두 조합재산상태를 정함에 있어서 참작하여야 할 소극재산에 해당한다고 봄이 상당하다. 한편 당심의 감정인 ○○○의 감정결과에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, B가 이 사건 조합에서 탈퇴한 2007. 7. 26. 당시를 기준으로 B보다 선순위인 배분 우선순위 1순위자에 해당하는 펀드 1호의 출자원금 620억 원(이 사건 제1약정 제7조 제1항 제1호)과 펀드 1호의 목표수익금액(620억 원 × 연 7.6%, 위 제1호) 및 펀드운용비용(620억 원 × 연 1.62%, 위 제1호)의 가액은 62,642,743,000원이고, 2순위자에 해당하는 외부투자자 출자원금(20억 원, 위 제2호) 및 이자(연 7.6%, 위 제2호)의 가액은 2,079,315,000원이며, 3순위자에 해당하는 군○○○○가 B를 대신하여 부담한 210억 원(위 제3호)과 기간 중 이자(연 13.5%, 위 제3호)의 가액은 25,404,315,000원인 사실이 인정되므로, 위 2007. 7. 26. 당시 이 사건 조합의 소극재산은 90,126,373,000원이 된다.

(다) 탈퇴 당시 조합재산상태

결국 B가 이 사건 조합으로부터 탈퇴한 2007. 7. 26. 당시 이 사건 조합의 재산상태는, 위 적극재산에서 소극재산을 공제한 결과 소극재산만 15,732,219,863원(= 74,394,153,137원 - 90,126,373,000원)이 남게 된다. 그러므로 B가 이 사건 조합에서 탈퇴할 당시 원고에게 이 사건 조합재산 중 B의 지분 비율에 해당하는 금원을 반환할 의무가 있음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(3) 피고의 혼동 주장에 대한 판단

(가) 주장

피고는 다음과 같이 주장한다. 원고는 B가 이 사건 조합에서 탈퇴함으로써 1인 조합의 조합원이 되었다. 따라서 펀드 1, 2호의 수탁자인 원고가 이 사건 제1약정 제7조 제1항에 규정된 매각대금의 배분 우선순위자로서 이 사건 조합에 대한 채권을 가지고 있다고 하더라도, 동시에 원고는 이 사건 조합의 1인 조합원으로서 위 채권에 대응한 조합채무를 부담하는 채무자에 해당한다. 원고는 자신이 조합채무의 채무자이자, 원고의 자신에 대한 채권자에 불과하다. 이는 바로 채권과 채무가 동일인 즉 원고에게 귀속되는 경우에 해당하므로 민법 제507조에 따라 펀드 1, 2호에 배분되어야 하는 채권은 소멸하여 소극재산으로 고려될 수 없다.

(나) 판단

이 사건 제1약정 제7조 제1항에 규정된 매각대금 배분 우선순위자에게 지급할 채무는 B가 이 사건 조합에서 탈퇴한 후에는 원고가 1인 조합의 조합원으로 남게 된다고 본다면, 원고가 원고 자신에 대하여 부담하는 채무에 해당하여 피고가 주장하는 민법 제507조가 적용될 여지가 없지 않다. 그러나 B가 이 사건 조합에서 탈퇴하기 전의 상태에서는 위 지급채무는 조합원 2인으로 구성된 이 사건 조합이 원고 개인에 대하여 부담하는 채무라 할 수 있고, 민법 제507조가 적용될 여지는 없게 된다. 살피건대, 피고의 지분은 조합의 존속상태에서 조합재산에 대하여 조합원이 갖는 권리를 의미한다. 따라서 피고 지분의 가액 상당이라고 할, 피고에게 반환할 정산금을 계산함에 있어 고려할 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’는, 탈퇴 시점에 가장 근접한 탈퇴 직전의 재산상태이다. 한편 이와 달리 기준시를 탈퇴 효력 발생 당시의 특정 시점으로 본다 하더라도, 이 사건에 있어서는 아래와 같은 사정을 고려할 때 앞서 본 조합의 장래채무는 소극재산의 일부로 파악함이 상당하다. 즉, ① 잔여조합원이 탈퇴한 조합원의 지분비율에 해당하는 금원을 실제로 지급하기 위해서는 상가를 매각하여 정산할 수밖에 없고, 그 경우 앞서 인정한 바와 같은 매각대금 배분 우선순위를 고려할 수밖에 없다. ② 만약 매각대금 배분 우선순위 1, 2 및 3순위자에 대한 배분금 지급채무가 이 사건 조합의 재산상태 산정 시 고려할 소극재산으로 인정되지 않는다면, 결과적으로 파산이라는 우연한 사정에 따라 매각대금 배분 우선순위 상 후순위자인 피고가 조합재산으로부터 사실상 우선적으로 배분받는 불합리한 결과가 발생한다. 위와 같은 법리 및 제반 사정을 종합하면, 이 사건 제1약정 제7조 제1항에 따라 상가 매각 시 매각대금에서 배분되어야 할 위 1, 2 및 3순위자에 대한 원금과 목표수익금 및 운영비용 또는 이자 합계액 등은 모두 B가 이 사건 조합에서 탈퇴할 당시의 조합채무로서, 조합원 2인으로 구성된 이 사건 조합의 원고 개인에 대한 채무라고 봄이 상당하다. 따라서 민법 제507조는 적용되지 않으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.“

2. 결론

그렇다면 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산 중 주식회사 B은행의 100분의 38.6 지분에 관하여 2007. 7. 26. 주식회사 B은행의 파산에 기한 조합탈퇴를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 따라서 원고의 본소청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고의 반소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고가 당심에서 확장한 반소청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.