서울고등법원 2012. 9. 26. 선고 2012나17549 판결 [소유권이전등기]

가. 주위적 청구

피고 ◎◎◎은 원고에게 평택시 팽성읍 xxx xxx-26 답 1,452㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 1981. 2. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 1억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 제1 예비적 청구

피고 ◎◎◎은 원고에게 이 사건 토지에 관하여 2001. 4. 6. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 1억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다. 제2 예비적 청구

1) 피고 ◎◎◎은 피고 ◇◇◇에게, 이 사건 토지에 관하여 1981. 2. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 1억 원 및 이에 대하여 2011. 6. 7.자 청구취지 및 원인변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2) 피고 ◇◇◇은 원고에게, 이 사건 토지에 관하여 1981. 4. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 1억 원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

제1심판결 중 피고 ◎◎◎의 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결서의 이유 중 해당 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 당사자들의 주장 요지 및 쟁점

1) 원고의 주장 요지

가) 망 ◆◆◆을 대리한 피고 ◇◇◇은 1981. 2. 11. 피고 ◎◎◎을 대리한 망 □□□과 사이에 망 ◆◆◆이 피고 ◎◎◎으로부터 그 소유의 평택군 팽성읍 xxx xxx-15 답 1,800㎡(약 545평)를 대금 1,635,000원(= 545평 × 3,000원/평)에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 그 무렵 대금을 모두 지급하였다.

나) 피고 정기선은 매도인으로서 이 사건 토지를 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 보존·관리해야 함에도, 원고의 허락 없이 앞서 본 바와 같이 2006. 3. 24. ■■■ 앞으로 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기를 마쳐주어 이 사건 토지의 교환가치를 감소시켰다.

다) 망 ◆◆◆은 1989. 3. 25. 사망하였는데, 그 상속인들은 이 사건 토지와 관련된 재산을 망 ◆◆◆의 장남인 원고의 단독 소유로 하기로 상속재산분할협의를 하였다.

라) 따라서 피고 ◎◎◎은 원고에게, ① 위 xxx xxx-15 답 1,800㎡에서 분할된 이 사건 토지에 관하여 1981. 2. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, ② 위 근저당권설정행위로 인하여 원고가 입은 청구취지 기재 금원 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

2) 피고 ◎◎◎의 주장 요지

가) 피고 ◎◎◎은 망 ◆◆◆과 위 xxx xxx-15 답 1,800㎡에 관하여 매매계약을 체결한 적이 없고, 망 □□□에게 그 매매계약체결에 관한 대리권을 수여한 적도 없으며, 매매대금을 지급받은 적도 없다.

나) 망 ◆◆◆과 피고 사이에 1981. 2. 11. 농지매매계약이 체결되었다고 하더라도 망 ◆◆◆은 농지를 자경 또는 자영할 목적이 없었고, 농지매매증명을 받지 못한 채 1989. 3. 25. 사망하였으므로, 위 매매계약은 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 법, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)에 위반하여 무효이다.

다) 설령 매매매계약이 유효하더라도, 원고의 등기청구권은 시효로 소멸하였다.

나. 쟁점

이 사건 주위적 청구의 쟁점은 ① 망 ◆◆◆과 피고 사이에 매매계약이 체결되었는지, ② 매매계약이 체결되었다고 하더라도 구 농지개혁법에 위반하여 무효인지, ③ 매매계약이 유효하다면 등기청구권 등이 시효로 소멸하였는지 등이다.

다. 매매계약의 체결 여부

1) 인정사실

갑 제1 내지 4, 6 내지 11호증의 각 기재와 제1심증인 ◇◇◇, △△△의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래 사실이 인정된다(갑 제3호증의 1은 갑 제3호증의 2, 3, 갑 제4, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 그 진정성립이 인정된다).

가) 피고 ◎◎◎과 그 가족들은 1978. 8.경 서울로 이사를 가면서 위 xxx xxx-15 답 1,800㎡(약 545평)를 비롯한 피고 ◎◎◎ 소유의 땅들(xxx xxx-1, xxx 땅 등)에 대한 경작 및 관리를 피고 ◎◎◎의 자형인 망 □□□에게 맡겼다.

나) 일반행정서사 ▲▲▲는 1981. 2. 11. 자신의 사무실에서 부동산의 표시는 ‘평택군 팽성읍 xxx xxx의 5¹⁾ 답 545평’, 매매대금은 1,635,000원(계약금 20만 원은 계약체결과 동시에, 잔금은 1981. 3. 5. 소유권이전에 필요한 서류와 상환으로 지급하기로 함), 매도인(賣主)란에는 피고 ◎◎◎의 성명과 그 바로 옆에 망 □□□의 성명을, 매수인(買主)란에는 피고 ◇◇◇의 성명을, 입회인란에는 ▽▽▽의 성명을 각 기재한 부동산매매계약서(갑 제7호증)를 작성하고, 망 □□□과 피고 ◇◇◇, 입회인 ▽▽▽ 및 위 계약서의 작성자인 ▲▲▲가 각자 자신의 이름 다음에 본인의 인장을 날인하였다.

다) 망 □□□은 1981. 4. 5. 망 ◆◆◆ 앞으로 “금 1,635,000원을 땅값조로 1981. 3. 8. 전액 차용하고 이를 영수함. 진흥공사에서 땅등기 나는 즉시 이전등기를 하여 주기로 이 증서를 하여 줌. 차용인 피고 ◎◎◎, 보증인 □□□”이라고 기재된 차용금증서(갑 제3호증의 1)에 자신의 인장을 날인하여 교부하였다.

라) 망 □□□은 1981. 4. 5. 위 차용금증서(갑 제3호증의 1)와 함께 피고 ◎◎◎이 서울 마포구 아현제2동장으로부터 1981. 3. 5. ‘토지매매’ 용도로 발급받은 인감증명서(갑 제3호증의 2)와 1981. 3. 11. 발급받은 세대별주민등록표 등본(갑 제3호증의 3)을 망 ◆◆◆에게 교부하였다.

마) 피고 ◇◇◇은 1981. 4. 5. 망 ◆◆◆ 앞으로 “부동산의 표시 : 팽성읍 xxx xxx-15(답 545평), 부동산의 금액 : 1,635,000원. 상기 부동산은 피고 ◎◎◎으로부터 1981. 3. 5.자로 매주(買主) ◆◆◆에게 소유권이 이전됨. 단, 등기가 나기 이전에 여하한 사고는 피고 ◇◇◇이 책임짐. 보증인 피고 ◇◇◇”이라고 기재한 다음 자신의 성명 다음에 본인의 인장을 날인한 부동산 매매증명 확인서(갑 제4호증)을 작성하여 주었다.

바) 망 ◆◆◆은 1989. 3. 25. 사망하였고, 그 상속인으로는 처인 ▼▼▼, 아들인 원고, 딸인 ◁◁◁이 있는데, 위 상속인들은 2010. 10.경 이 사건 토지와 관련된 모든 재산을 원고의 단독 소유로 하기로 상속재산분할협의를 하였다.

사) 피고 ◇◇◇은 위 매매계약이 있은 후 이 사건 토지를 논 또는 과수원으로 사용하면서 현재까지 점유하여 오고 있다.

아) 원고가 피고 ◇◇◇을 상대로 제기한 수원지방법원 평택지원 2009가합1940 소유권이전등기 청구사건에서 피고 ◇◇◇은 망 ◆◆◆이 이 사건 토지를 피고 ◎◎◎으로부터 매수하였다고 주장하였다.

2) 위 인정사실에 의하면, 피고 ◎◎◎이 1981년경 망 □□□에게 위 xxx xxx-15 답 1,800㎡의 매매계약체결에 관하여 대리권을 수여한 것으로 추인할 수 있고, 망 ◆◆◆을 대리한 피고 ◇◇◇과 피고 ◎◎◎을 대리한 망 □□□ 사이에서 1981. 2. 11. 망 ◆◆◆이 피고 ◎◎◎으로부터 위 xxx xxx-15 답 1,800㎡를 매수하기로 하는 계약이 체결되었으므로, 피고 ◎◎◎은 특별한 사정이 없는 한 망 ◆◆◆의 단독상속인인 원고에게 이 사건 토지에 관하여 1981. 2. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

라. 위 매매계약이 유효한지 여부

1) 관련 법리

가) 구 농지개혁법상 자경 또는 자영의 의사가 없는 농지의 매수인은 농지매매증명의 발급 여부에 관계없이 농지에 대한 소유권을 취득할 수 없는 것이고, 비농가인 매수인이 자경·자영의사가 없었다고 인정되면 매수인은 매도인에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2009도10701 판결 등 참조).

나) 한편 비농가인 매수인이 농지매매증명을 발급받을 수 있는 자격을 취득하지 못한 채 사망하였다면, 그 매매계약은 확정적으로 무효가 되었다고 할 것이다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91다19432 판결 등 참조).

2) 망 ◆◆◆에게 자경·자영의사가 있었는지 여부

가) 앞서 거시한 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 망 ◆◆◆은 이 사건 매매계약 체결 당시 ★★★ 약학과 교수로 재직하고 있었는데, 이 사건 매매계약이 체결된 당일부터 사망한 1989. 3. 25.까지 서울에서 계속 거주하면서 이 사건 토지를 자경 또는 자영한 사실이 없었던 사실, 위 매매계약 체결 이후 피고 ◇◇◇이 이 사건 토지를 논 또는 과수원으로 경작하며 망 ◆◆◆ 또는 원고에게 도지를 지급한 사실을 각 인정할 수 있으므로, 망 ◆◆◆은 자경 또는 자영할 의사가 없는 농지의 매수인에 해당하여, 위 매매계약은 처음부터 무효이거나 적어도 1989. 3. 25.에는 확정적으로 무효가 되었다고 할 것이다.

나) 원고는, 망 ◆◆◆이 ★★★ 약학과 교수이면서 그 대학 산하 약초원 원장으로 재직하고 있어서 정년퇴직하면 이 사건 토지에서 약초를 재배할 목적으로 이 사건 토지를 매수하였으나 갑자기 심근경색으로 사망하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였으므로, 이 사건 매매계약은 무효로 볼 수 없다고 주장한다.

그러나 원고의 위 주장 사실을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 설령 망 ◆◆◆에게 그러한 의사가 있었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 비농가인 망 ◆◆◆이 농지매매증명을 취득할 자격을 갖추지 못한 채 1989. 3. 25. 사망한 이상 그 매매계약은 그 때 확정적으로 무효가 되었다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

마. 소결

망 ◆◆◆과 피고 사이의 매매계약은 무효라고 할 것이므로, 원고의 주위적 청구는 나머지 손해배상 청구의 점에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 제1 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

1) 망 ◆◆◆ 및 망 ◆◆◆을 단독상속한 원고는 이 사건 토지의 잔금을 지급한 1981. 4. 5.부터 피고 ◇◇◇을 통하여 소유의 의사로 이 사건 토지를 20년간 평온·공연하게 점유하여 왔다.

2) 피고 ◎◎◎은 원고가 이 사건 토지를 시효취득하였다는 사실을 알면서도 아직 등기가 되지 않았음을 이용하여 원고의 허락 없이 앞서 본 바와 같이 2006. 3. 24. ■■■ 앞으로 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기를 마쳐주어 이 사건 토지의 교환가치를 감소시켰다.

3) 따라서 피고 ◎◎◎은 원고에게, ① 위 xxx xxx-15 답 1,800㎡에서 분할된 이 사건 토지에 관하여 2001. 4. 6. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, ② 위 근저당권설정행위로 인하여 원고가 입은 청구취지 기재 금원 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 관련 법리

1) 제3자를 점유매개자로 하여 농지를 간접적으로 점유하여 왔다면 원고가 농민이 아니라 하더라도 시효취득에 있어서의 자주점유를 부정할 수 없고(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다25116 판결 참조), 또 시효취득은 원시취득이어서 구 농지개혁법 제19조의 적용이 없다고 할 것이다(대법원 1993. 4. 27. 선고 93다5000 판결 등 참조).

2) 한편, 어떠한 법률행위에 의하여 타인으로부터 부동산을 취득하여 점유하게 된 자가 그 법률행위가 무효임을 안 때에는 일반적으로 그 점유의 시초에 있어 소유의 의사로 점유한 것으로 볼 수 없다(대법원 1993. 7. 16. 선고 92다37871 판결 등 참조). 즉, 취득시효에 있어 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이고 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다고 할 것이나, 처분권한이 없는 자로부터 그 사실을 알면서 부동산을 취득하거나 어떠한 법률행위가 무효임을 알면서 그 법률행위에 의하여 부동산을 취득하여 점유를 시작한 때에는 그 점유의 시작에 있어 이미 자신이 그 부동산의 진정한 소유자의 소유권을 배제하고 마치 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 할 수 없다는 것을 알면서 점유하는 자이므로 점유 시작 당시에 소유의 의사가 있다고 할 수 없는 것이다(대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결, 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결, 2000. 4. 11. 선고 98다28442 판결 등 참조).

다. 판단

1) 앞서 든 증거들, 제1심법원의 현장검증결과, 제1심감정인 ☆☆☆의 측량감정 결과 등에 의하면, 망 ◆◆◆이 피고 ◎◎◎으로부터 이 사건 토지를 매수한 이후 피고 ◇◇◇을 통하여 사망할 당시까지 이 사건 토지를 계속 점유하여 온 사실은 인정된다.

2) 그러나 한편 망 ◆◆◆은 이 사건 매매계약을 체결할 당시 자경·자영의 의사가 없었고, 그러한 상태에서 위와 같이 사망한 사실은 앞서 본 바와 같으며, 망 ◆◆◆이 당시 ★★★ 약학교 교수로서 공무원 신분이고 서울에 거주하여 이 사건 토지를 취득할 수 없어 망 ◆◆◆의 처 ▼▼▼가 이 사건 토지의 매수를 반대하였다는 사실은 원고가 자인하고 있다.

3) 위 인정사실을 종합하여 보면, 망 ◆◆◆은 위 매매계약 체결 당시부터 이 사건 매매계약이 구 농지개혁법에 위반되어 무효임을 알았다고 할 것이므로, 망 ◆◆◆과 그의 상속인인 원고의 이 사건 토지에 대한 점유는 타주점유라고 할 것이다.

4) 따라서 원고는 이 사건 토지를 시효취득 할 수 없다고 할 것이므로, 원고의 제1 예비적 청구 역시 나머지 손해배상 청구의 점에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

4. 제2 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장 요지

1) 피고 ◇◇◇은 1981. 2. 11. 피고 ◎◎◎을 대리한 망 □□□으로부터 위 xxx xxx-15 답 1,800㎡(약 545평)를 대금 1,635,000원에 매수한 다음 1981. 4. 5. 이를 다시 망 ◆◆◆에게 매도하였다.

2) 피고 정기선은 매도인으로서 이 사건 토지를 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 보존·관리해야 함에도, 원고의 허락 없이 앞서 본 바와 같이 2006. 3. 24. ■■■ 앞으로 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기를 마쳐주어 이 사건 토지의 교환가치를 감소시켰다.

3) 피고 ◇◇◇은 등기이전을 지체함으로써 피고 ◎◎◎으로 하여금 위와 같은 담보를 설정하도록 방치하였으므로, 위 부동산 매매증명 확인서(갑 제4호증) 상의 의무를 이행하지 못하였다.

4) 원고는 망 ◆◆◆을 단독상속한 자로서, 피고 ◇◇◇을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 및 위 근저당권설정으로 인한 청구취지 기재 금원 상당의 손해배상을 구하고, 아울러 위 채권 등을 보전하기 위하여 피고 ◇◇◇의 피고 ◎◎◎에 대한 소유권이전등기청구권과 위 근저당권설정으로 인한 손해배상청구권을 대위행사한다.

나. 판단

1) 갑 제7호증의 기재에 의하면, 피고 ◎◎◎과의 매매계약서의 매수인(買主)란에 피고 ◇◇◇의 성명이 기재되어 있는 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로 피고 ◇◇◇이 피고 ◎◎◎으로부터 이 사건 토지를 매수하고, 망 ◆◆◆이 다시 피고 ◇◇◇으로부터 이 사건 토지를 매수하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

2) 오히려 망 ◆◆◆이 피고 ◎◎◎으로 이 사건 토지를 직접 매수하였는데, 그 매매계약이 구 농지개혁법에 반하여 무효임은 앞서 본 바와 같다.

3) 따라서 피고 ◇◇◇이 이 사건 토지의 매수인임을 전제로 피고 ◇◇◇에 대하여 소유권이전등기나 손해배상을 구하는 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 나아가 위 채권을 보전하기 위하여 피고 ◎◎◎에 대하여 구하는 제2 예비적 청구는 피보전채권이 인정되지 아니하여 부적법하므로, 이를 각하한다.

5. 결론

원고의 피고 ◎◎◎에 대한 주위적 청구와 제1 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 피고 ◎◎◎에 대한 제2 예비적 청구는 부적법하여 이를 각하하며, 원고의 피고 ◇◇◇에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 피고 ◎◎◎에 대한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고 ◎◎◎의 항소를 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다[주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조), 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 하는데, 피고 ◇◇◇에 대한 부분도 상소심의 심판대상이 되어 판단되었고, 이에 관한 소송비용도 발생하였으므로, 피고 ◇◇◇에 대한 부분까지 포함하여 제1심판결 전부를 위와 같이 변경한다].