수원지방법원 2015. 9. 25. 선고 2014가합12303 판결 [경업금지 등 청구]

주문 제1항 및 피고는 원고에게 35,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

가. 원고와 피고 사이의 음식점 양도계약

(1) 피고는 2014. 2.경부터 수원시 장안구에서 ‘○○ ○○○’이라는 상호로 생새우탕 및 서대구이, 꽃게찜 등의 음식을 전문으로 판매하는 음식점(이하 ‘이 사건 음식점’이라 한다)을 운영하여 왔다.

(2) 원고는 2014. 6. 10. 피고로부터 이 사건 음식점의 시설 일체를 권리금 1,400만 원에 양수하기로 약정하고(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다), 같은 날 피고에게 권리금 1,400만 원을 지급하면서 피고로부터 이 사건 음식점을 양수받았다. 원고는 피고의 임차인 지위도 이전받았다.

(3) 원고는 2014. 6. 10.부터 이 사건 음식점의 시설 등을 활용하면서 상호와 간판을 ‘□□ □□ □□□□□’로 변경하여 꼼장어, 아나고, 서대구이, 생새우탕, 꽃게찜 등을 판매하는 음식점 영업을 시작하였다.

나. 피고 측의 음식점 개업

피고는 이 사건 음식점 양도 후 2달이 경과한 2014. 8. 18.경 피고의 동생 유□□ 명의로 이 사건 음식점에서 55m 정도 떨어진 수원시 장안구에서 ‘○○ *○○○’이라는 상호로 잡고기·메기·새우 등의 매운탕, 꽃게찜 등을 판매하는 음식점을 개업하였다. 피고는 2015. 3. 23. ‘○○ *○○○’을 폐업하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 6, 10, 11호증, 을 제1, 2, 4, 7, 11, 13호증의 각 기재 또는 영상(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 증인 허○○의 증언, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고

이 사건 계약은 상법상 영업양도에 해당하므로 피고는 상법 제41조 제1항에 따라 원고에 대하여 경업금지의무를 부담함에도, 피고는 이에 위반하여 이 사건 음식점에서 약 55m 떨어진 곳에서 ‘○○ *○○○’을 운영하였다. 따라서 ① 피고는 원고가 피고의 음식점 영업을 양수한 2014. 6. 10.부터 수원시 장안구에서 10년 동안 음식점 영업을 하여서는 아니 되고, ② 피고의 경업금지의무 위반으로 인하여 원고가 입은 재산상 손해에 대한 배상으로 매출 감소로 인한 손해액 2,500만 원 및 정신적 고통에 대한 손해배상으로 1,000만 원 합계 3,500만 원 및 이에 대한 지연손해금을 배상할 책임이 있다.

나. 피고

이 사건 계약은 이 사건 음식점의 시설을 양도하는 계약에 불과하고 음식점 영업 그 자체를 양도하는 계약이 아니므로 상법상 영업양도에 해당하지 않고, ‘○○ *○○○’을 운영한 것은 피고가 아니라 그 동생인 유□□이므로, 피고는 원고에 대하여 아무런 책임도 부담하지 않는다.

3. 경업금지청구에 관한 판단

상법 제41조 제1항은 “영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다.”라고 규정하고 있는바, 위 조항에서 규정하고 있는 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이러한 영업양도의 판단기준은 인계·인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용되는 것이라 할 것이며, 이러한 영업양도는 반드시 영업양도 당사자 사이의 명시적 계약에 의하여야 하는 것은 아니며 묵시적 계약에 의하여도 가능하다고 할 것이다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결, 대법원 2009. 9. 14.자 2009마1136 결정 등 참조). 앞서 본 기초사실 및 앞서 든 증거에 의하면, 원고는 피고로부터 이 사건 음식점 시설 일체를 모두 양수하기로 약정하고, 피고의 임차인 지위도 이전받았으며, 피고가 ‘○○○○○’에서 판매하던 메뉴와 동일·유사한 메뉴를 판매하였다(이로 인한 매출이 전체 매출의 상당 비중을 차지하는 것으로 보인다). 이에 비추어 원고는 이 사건 계약에 따라 피고로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 피고가 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 보아야 하므로 피고의 이 사건 음식점 양도는 상법 제41조 제1항에 정해진 영업양도에 해당한다. 따라서 피고는 영업양도인으로서 양수인인 원고에 대하여 상법 제41조 제1항에 따라 일정한 지역 내에서 경업금지의무를 부담하고, 그 경업금지의무는 원고가 이 사건 계약에 따라 피고로부터 이 사건 음식점을 양도받아 영업활동이 가능하게 되는 때 발생하므로 피고는 원고가 이 사건 음식점을 양수한 2014. 6. 10.부터 2024. 6. 10.까지 10년 동안 원고가 구하는 바에 따라 본인이나 제3자로 하여금 수원시 장안구 지역에서 음식점 영업을 하여서는 아니 된다. 또한 피고가 이 사건 음식점 인근에서 주요 메뉴가 동일·유사한 ‘○○ *○○○’을 운영한 것은 경업금지의무 위반에 해당한다. 이에 대하여 피고는 사업자로 등록된 유□□이 ‘○○ *○○○’을 운영한 것이고 피고는 여기에 전혀 관여한바 없다고 주장하나, 을 제9, 10호증의 각 기재만으로는 유□□이 ‘○○ *○○○’의 실제 영업주라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 증인 허○○의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 앞서 기초사실에서 인정한 바와 같이 피고가 그 동생인 유□□의 명의를 빌려 ‘○○ *○○○’을 운영하는 것으로 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

4. 손해배상청구에 대한 판단

가. 재산상 손해배상 청구에 관한 판단

원고는 피고의 경업금지의무 위반으로 매출액 감소분 2,500만 원 상당의 재산상 손해를 입었다고 주장하나, 이 사건 음식점의 규모, 이용자 등에 비추어 그 매출액은 운영자나 종업원의 능력 등 내부적 요인에 의한 영향이 크고 경기 변동, 주변 상권 등 외부적 요인에 의한 영향도 받을 수 있는 것이어서 이 사건 음식점의 매출 감소가 오로지 피고의 경업금지 의무 위반에 따른 것이라고 단정할 수는 없는 점에 비추어 보면 갑 제7, 8, 9, 12, 13호증의 각 기재만으로는 원고가 피고의 ‘○○ *○○○’ 개업에 따라 재산상 손해를 입었다거나 그 손해액이 2,500만 원 상당에 이른다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

나. 정신적 손해배상 청구에 관한 판단

원고는 피고의 경업금지의무 위반으로 1,000만 원 정도의 정신적 손해를 입었다고 주장한다. 일반적으로 계약상 채무불이행이나 불법행위로 재산적 손해가 발생한 경우에 그로 말미암아 당사자가 받은 정신적인 고통은 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 하므로 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 상대방이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다. 그리고 재산적 손해를 확정할 수 있는 경우에도 증명 곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없다면 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수는 있으나, 위자료는 채무불이행이나 불법행위에 따른 피해자의 정신적 고통을 위자하는 금액에 한정되어야 하므로 재산상 손해를 확정할 수 있는 경우에 위자료의 명목으로 당사자에 대하여 획일적으로 일정 금액의 지급을 명함으로써 사실상 재산적 손해의 전보를 꾀하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다18959 판결). 재산상 손해의 발생에 대한 증명이 부족한 경우에는 더욱 그러하다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2011다108057 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 경업금지의무를 위반하여 원고가 입은 정신적 고통은 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복되는 것이 보통이라 할 것이고, 한편 원고로서는 원고가 영업을 시작한 개업 전후의 이익에 기초하여 추계하거나 원고의 매상 감소 정도나 경업행위 전후의 영업이익이나 순이익의 차액 등을 주장, 증명하여 손해액을 확정하는 등의 방식으로, 피고의 경업금지의무 위반으로 말미암은 원고의 재산적 손해액의 주장·입증이 가능한 것으로 봄이 타당하므로, 원고로서는 위와 같은 주장과 입증을 다하지 아니하고 곧바로 위자료 명목으로 재산상 손해의 전보를 꾀하는 것은 허용되지 않는다 할 것이다. 따라서 피고의 경업금지의무 위반으로 원고가 입은 정신적 고통에 대한 위자료 청구가 인용되기 위해서는, 원고가 입은 정신적 고통이 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없고, 상대방이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사실이 인정되어야 할 것인데, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 정신적 손해에 대한 위자료를 구하는 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.