부산고등법원 2026. 5. 14. 선고 2025노781 판결 [군무이탈(예비적 죄명 이탈자불복귀)]

1. 항소이유에 대한 판단

가. 항소이유의 요지

피고인이 출소 후 그 사실을 군에 알리지 않고, 군 급여를 그대로 수령하였으며, 친구들과의 대화를 통해 군인 신분임을 알 수 있었음에도 이를 무시한 채 군을 통한 신분 확인 노력을 포기한 점 등에 비추어 보면, 당시 피고인에게 군무기피의 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 그럼에도 이와 달리 판단하여 이 사건 공소사실을 무죄로 본 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

나. 판단

1) 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 형사재판에서 집행유예의 형을 선고받고 석방되어 소속대로 복귀하여야 할 의무가 있음에도 군무를 기피할 목적으로 본부중대장의 연락을 받고 복귀할 때까지 약 4개월 동안 부대를 이탈하였다는 것이다.1)

2) 원심은 관련 법리 및 사실인정을 토대로 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 검사가 제출한 증거들에 의하여 피고인에게 군무기피의 목적이 있었음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.

3) 원심판결 이유를 원심에서 적법하게 채택, 조사한 증거들과 대조하여 다시 살펴보더라도, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 항소이유 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 보이지는 않는다. 검사의 주장은 이유 없다.

2. 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 대한 판단

가. 공소장변경

검사가 당심에서 이 사건 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서 아래와 같은 내용의 예비적 공소사실을 추가하고 예비적 죄명으로 “이탈자불복귀”, 예비적 적용법조로 “군형법 제30조 제2항, 제1항 제3호”를 각 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하고,²⁾ 당심이 이를 허가함으로써 심판대상이 추가되었으므로 이에 관하여 살펴본다.

피고인은 대구 북구 **로 ***에 있는 제**보병사단 ***여단 본부중대에 근무하는 자로, 2024. 4. 4. 부산지방법원 서부지원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행) 등으로 징역 3년을 선고받아 법정 구속되었으나, 2024. 7. 24. 부산고등법원에서 위 죄로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받아 부산구치소에서 석방되었으므로(위 판결은 2024. 8. 1. 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있다) 소속대로 복귀하여야 할 의무가 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2024. 11. 22.경 본부중대장 대위 B의 전화 연락을 받아 같은 날 부대에 복귀할 때까지 약 4개월가량 정당한 사유 없이 부대에 복귀하지 아니하였다.

나. 예비적 공소사실에 대한 판단

군형법 제30조 제2항은 “부대 또는 직무에서 이탈된 사람으로서 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 직무에 복귀하지 아니한 사람”도 같은 조 제1항의 군무이탈죄에 준하여 처벌하고 있는바, 제1항에서 살핀 바와 같은 원심 판시 각 사정들과 원심에서 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 현역병 등 군인에 대한 형사재판권을 군사법원에서 가졌던 종래와 달리 피고인에 대한 형사재판 당시에는 원심 판시와 같은 군사법원법 등 관련 법령 개정으로 말미암아 군인 신분 취득 전의 범행에 대한 형사재판권은 법원이 가지게 된 점, ② 그럼에도 불구하고 군과 법무부, 법원 등 국가기관 사이의 재판결과 통지나 통보, 당해 피고인에 대한 안내 등의 제도와 절차는 미비한 상황이었던 점, ③ 그러한 상황에서 관련 규정의 정비, 법령 개정 내용 등에 대한 별도의 일반적인 교육이나 안내 등이 없이 입대 직후 채 한 달이 지나기도 전에 기소되어 법원에서 형사재판을 받게 된 피고인으로 하여금 위와 같은 법령 개정 내용 등을 미리 파악, 인지하고, 나아가 자신의 형사재판 결과가 군으로 통지, 통보되지 않을 수도 있다는 점을 예상하여 그에 따라 행동할 것을 기대하기는 어렵다고 할 것인 점, ④ 오히려 현역병으로 입대한 피고인이 군인 신분 취득 전의 범행으로 기소되어 법원에서 형사재판을 받는다는 사실을 인식하고 있던 군으로서는 피고인에게 재판결과에 따른 신분 변동 여부와 그 내용을 상세히 교육, 안내하거나, 최소한 위와 같은 제도와 절차 미비로 인하여 관련 법령 개정 전과 달리 형사재판 결과를 피고인 스스로 군에 알려야 할 필요성도 생겼다는 점을 명확히 고지하였어야 할 것으로 판단되는 점, ⑤ 그 밖에 이탈자불복귀죄를 군무이탈죄에 준하여 처벌하고 있는 군형법의 취지 등을 종합해 보면, 피고인이 석방 후부터 본부중대장의 연락을 받은 때까지 약 4개월가량 부대에 복귀하지 않았다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 피고인이 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 직무에 복귀하지 않았다고 할 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로 그 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기도 어려우므로, 이 부분 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

3. 결론

검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다. 한편, 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심이 기본적 사실관계가 동일한 이 사건 공소사실(주위적 공소사실)에 대하여 무죄를 선고한 이상, 원심판결을 그대로 유지하고 이 판결 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않기로 한다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조).