울산지방법원 2018. 5. 24. 선고 2017구합6420 판결 [제명의결처분무효확인청구의소]

주위적으로 주문 제2항 기재 처분의 무효임을 확인하는 판결 및 예비적으로 주문 제2항 기재와 같은 판결.

1. 처분의 경위

가. 원고의 지위

1) 원고는 2014. 6. 4. 실시된 제6대 지방의회의원 선거에서 피고 B의 의원으로 당선되었다.

2) 피고는 지방자치법 제30조에 의하여 11명의 의원(지역구 의원 9명, 비례대표 의원 2명)으로 구성된 지방의회이다.

나. 원고에 대한 징계 요구 및 의결

1) 피고 소속 의원(이하 같다)인 김○○, 이○○, 김**은 2017. 7. 10. 원고가 김○○에 관한 허위사실을 유포하여 김○○의 지방의회의원으로서의 명예를 실추시키고 정당한 의정활동에 타격을 주었다는 이유로 피고 의장 C에게 원고의 징계를 요구하였다.

2) 이에 따라 2017. 7. 15. 개최된 피고의 윤리특별위원회 회의에서 원고에 대한 징계 안건에 대한 심의·의결이 이루어졌고¹⁾, 그 결과 원고에 대한 제명 안건이 피고 본회의에 부의되었다.

3) 2017. 7. 18. 개최된 피고 본회의 결과, 원고에 대한 제명 안건이 출석 의원 9명, 찬성 의원 8명으로 가결되었다.

4) 피고는 2017. 7. 19. 원고에게 위와 같은 제명 의결 결과를 통보하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

다툼 없는 사실, 갑 제1, 제2호증, 을 제1 내지 제8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

다음과 같은 이유에서 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 주위적으로, 이 사건 처분의 위법은 중대하고도 명백하므로 이 사건 처분은 무효이고, 예비적으로, 이 사건 처분의 취소를 구한다. ① 피고는 원고에게 구체적인 징계사유를 통보하지 않았고, 2017. 7. 18.자 본회의에서도 원고를 철저히 배제한 상태에서 본회의를 개최하여 원고에 대한 제명을 의결하였으므로 이 사건 처분은 절차상 위법이 있다. ② 원고에 대한 징계사유인 ‘김○○에 대한 허위사실 유포’는 그러한 사실이 존재하지 아니하였으므로 허위이거나, 김○○ 측이 이를 과장한 것에 불과하므로, 이 사건 처분은 징계사유가 부존재하므로 위법하다. ③ 가사 원고에 대한 징계사유가 존재한다고 하더라도, 징계처분 중 제명은 가장 중한 처분으로서 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 지나치게 과중하므로, 이 사건 처분은 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 인정 사실

가) 2017. 7. 10. 11:11 개최된 피고 제198회 본회의에서 김○○ 및 원고는 아래와 같은 내용의 각 신상발언을 하였다.

[김○○ 발언 부분] 저는 오늘 동료 의원이 퍼트린 허위사실로 인해 제 명예가 심각히 훼손된 것에 따른 원통하고 비통한 심정으로 이 자리에 섰습니다. 무엇보다 지방선거를 불과 1년도 채 남겨두지 않은 상황에서 저의 신상과 관련된 명백한 허위사실과 이 허위사실이 공공연하게 유포된 데에 따른 책임을 공개석상에서 원고에게 따지고 묻고자 합니다. 원고는 제가 현재 소속되어 있는 ○○○○당을 탈당하고 ○○○○○당에 입당신청을 했는데 강력한 당원들의 거센 항의에 의해서 거부²⁾되었다는 사실을 유포했습니다. 원고가 자신이 속한 당의 당원들에게 들은 얘기를 전한 것인지 아니면 본인의 생각을 당원의 말로 돌려 표현한 것인지 절대적으로 해명이 필요한 부분입니다. 더욱 문제는 동료 의원의 개인적 신상을 폄훼하고 허위사실을 유포하고 있다는 점입니다. 원고는 중구의회 의장단 회의 석상에서도 같은 허위사실을 밝힌 바가 있으며 일부 동료 의원에게는 제 실명까지 직접 거론하면서 ○○○○○당 입당을 거부당했다며 구체적인 정황을 설명했다고 합니다. 정치인의 정치생명이 걸려 있는 당적 이동에 대한 문제를 어떻게 본인의 사는 눈꼽만큼도 반영되어 있지 않았는데도 불구하고 마치 사실인 것처럼 보도된 점에 대해 저는 분노하지 않을 수가 없습니다. 무엇보다 언론을 통해 제가 다음 지방선거에서 구청장 후보로 거론되고 있고 내년 초 당내 경선을 치러야 하는 중차대한 시점에서 제 이미지를 실추시키고 정치생명을 끊으려고 하는 행위에 대해 용납할 수가 없습니다. (중략) 저와 동료 의원에 대한 확인되지 않는 사실을 유포해 명예를 훼손한 부분에 대해서 그 책임을 물을 것입니다. 따라서 원고를 지방자치법에 따라 의회 윤리특별위원회 징계를 의장에게 요구할 방침입니다.

[원고 발언 부분] 저는 조금 전에 우리 동료 김○○ 의원 신상발언을 듣고 과연 이게 의회에서 신상발언 내용이 되는가 이런 생각을 했고요. 분명히 그 부분에 대해서는 말씀을 드리겠습니다. 판단은 여러분들이 하십시오. 6개월 전쯤에 자당의 조직국장께서 저한테 연락이 왔습니다. 그 당시에 ***당 의원 중에 ○○○○○당에 입당하려고 중앙당에 계속 문의가 들어오는데 누군지를 확인을 해달라고 저한테 부탁이 왔습니다. 제가 그거 누구한테도 이야기 안 했습니다. 우리 운영위원장님께 이런 내용이 들어왔는데 확인을 할 수 있으면 확인을 해달라. 제가 요청을 한 번 드렸고 그게 끝이었습니다. 그리고 그 이후에 선거 직전에 선대원에서 이런저런 이야기가 나와서 김○○ 의원께서 누구 말이 맞는지는 모르겠지만 논란이 있어서 분명히 다시 김○○ 의원님께 이런 논란이 있는데 어찌된 것이냐 제가 분명히 물어봤습니다. 그게 다였습니다. 또 의장단 회의할 때 ○○○○당 소속 의원들이 이래저래 우리 당에 입당을 이야기하고 있는데 어찌된 것이냐 그게 다였습니다. 분명히 말씀드립니다. 실명 거론하지 않았습니다. 그리고 한 번도 조금 전에 김○○ 의원님께서 말씀하신 그 내용을 SNS상이라든지 공개석상에서 일반 대중들한테, 일반 시민들에게 한 적이 한 번도 없습니다. 분명히 말씀드립니다. 그건 계속 확인을 하겠습니다. (중략) 그게 사실은 지금 하신 말씀이 모욕죄고, 아시겠습니까. 법을 정확하게 아십시오. 모욕죄입니다. 분명히 하십시오. 제가 나머지는 더 정리해서 할 이야기가 많은데 정리해서 말씀드리겠습니다. 다시 말씀드립니다. 정책적으로 어떤 문제가 제시됐을 때 그것은 당연하게 의원이 동료 의원과 의견이 다르다는 것을 이야기, 표출하는 게 맞다고 봅니다. 그것을 욕을 한다라고 판단하는 것은 맞지 않다. 다시 말씀드리지만, 이 말씀하고 마치겠습니다. 개인적으로, 김○○ 의원님의 개인 사생활 문제라든지 이런 문제가 한 번도 거론한 적이 없습니다. 정책적인 문제가 나왔을 때 내 생각은 이렇고 김○○ 의원의 생각은 이렇고, 난 틀렸다고 생각한다. 한 것은 맞습니다. 난 그것이 동료 의원을 욕하는 것이 아니고 주민들에게 정확하게 보고를 하고 주민들이 판단을 하는 게 본인의 중구 의원 도리라고 봅니다. 분명히 이거 주장하고 나머지 다시 정리할 부분 있으면 정리하겠습니다.

나) 김○○ 외 2인은 위와 같은 발언 후 2017. 7. 10. 16:00경 원고에 대하여 아래와 같은 내용이 담긴 징계요구서를 제출하였다.

징계이유: 허위사실 유포로 인해 의원으로서의 명예 실추 및 정당한 의정활동에 심각한 타격을 입어 징계를 요구함.

주문: 허위사실을 유포한 원고를 지방의회의원 품위 유지 및 모욕 등 발언의 금지 위반으로 징계를 요구한다.

징계사유 - 원고가 “김○○ 의원이 현재 소속된 ○○○○당을 탈당하고 ○○○○○당 입당을 원했으나 이를 거부당했다”는 허위사실을 중구의회 동료 의원 및 중구청장, 지역구민들에게 전파하여, - 정당 소속 지역의원으로서의 명예 실추와 정당한 의정활동 및 정치생활에 심각한 악영향을 초래하고 정신적 충격마저 겪도록 하였다. - 이에 따라, 원고를 지방자치법 제36조(의원의 의무) 품위유지를 위반으로 윤리특별위원회를 통한 징계를 요구한다.

다) 피고 윤리특별위원회 위원장인 E은 원고에게 2017. 7. 15. 10:00 김○○ 등의 위 징계요구에 따라 피고 윤리특별위원회 회의가 개최될 예정임을 통보하면서, 위 회의에서 원고에게 위 징계요구에 대한 소명의 기회를 부여한다는 뜻을 통지하였다.

라) 원고는 2017. 7. 15. 피고 윤리특별위원회 회의에 출석하여 다음과 같은 발언을 하였다.

원고 제가 간단하게 말씀드리겠습니다. 진정성 담긴 내용이라고 인정해 주시면 고맙겠습니다. 적시된 내용을 제가 인정합니다. 이로 인해서 김○○ 의원께서 많은 피해를 입은 것에 대해서 정말 미안하고 죄송하게 생각합니다. 다시는 이런 일이 없도록 하겠습니다. 아울러 본회의장에서 모욕죄로 고발하겠다는 발언도 순간적으로 저도 판단을 잘못하고 이성을 잃고 한 잘못된 발언이라고 분명히 말씀드립니다. 김○○ 의원님께 진심으로 사과를 드리고 끝으로 저로 인해서 동료 의원들이 중간에서 많은 어려움, 힘든 시간을 보내고 계신 것에 대해서 진심으로 사과를 드립니다. 미안합니다. (중략) 위원장 그러면 본 위원회에서는 원고가 이런 내용들을 근원지가 원고이고 원고가 유포한 내용이라는 부분을 인정을 하시겠습니까? 원고 제가 답변이 어려운 것은 시에서 일어났던 일은 저하고 관여를 안 했으면 좋겠습니다. 적시된 내용은 인정합니다. 위원장 적시된 내용을 인정하겠다는 내용은 김○○ 의원님 신상발언에 대한 내용 전부 인정한다는 이야기입니까? 원고 예. 그래서 줄여서 긴 말 안 하고 적시된 내용을 다 인정한다, 이렇게 말했고…….

마) 원고는 2017. 7. 18. 피고 본회의에 출석하여 다음과 같은 발언을 하였다.

저는 김○○ 의원님께서 본 의원에게 책임을 물어서 제명을 제출한 내용은 김○○ 의원이 ○○○○○당에 입당하려고 입당원서를 제출했는데 당원들의 반대로 무산되었다는 내용을 이야기했다는 것입니다. 진실 여부는 사법부에서 밝히겠다는 말씀을 드립니다. (중략) 사법부의 결정 근거도 없이 정치인에게는 사형선고나 다름없는 의원 제명을 결정한다는 것은 명백히 직권남용이라는 말씀을 드립니다. 제명안이 상정된 사실을 알게 된 주민들께서는 내년 지방선거를 대비해서 가장 유력한 후보인 원고를 제거시키려고 작정했다는 말씀도 하십니다. 사법처리를 받지도 않았을 뿐만 아니라 폭행, 절도, 사기, 성폭행, 직권남용 등 명백한 범죄사실이 드러나지도 않은 상태에서 의원을 제명한다는 것은 스스로 지방의회의 기능과 역할을 부정하겠다는 것이고 민주주의를 부정하는 지방정부 다수당의 갑질이고 횡포라는 말씀들도 하십니다. C 의장님께도 사법부의 결정에 따라 책임질 일이 있으면 책임지겠다, 사법부 결정이 나기 전에 아무런 법적 근거 없이 의원들이 의원을 제명시킨 기록이 우리 의회에 남지 않도록 해달라는 요청도 간곡히 드렸습니다. 조금 전까지 김○○ 의원께도 간곡하게 호소를 드렸습니다. 제명을 제외한 김○○ 의원이 받은 명예를 회복할 수 있는 일이라면 사실 여부를 떠나서 미안한 마음으로 하겠다는 말씀도 간곡히 드렸습니다. (중략) 제명안이 처리되면 모든 법적 대응을 하겠습니다. 고소·고발을 당하면 법정에서 사실 그대로 밝히고 하겠습니다.

다툼 없는 사실, 을 제1 내지 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2) 이 사건 처분의 위법 여부에 관한 판단

가) 절차상 위법 여부에 관한 판단

지방자치법 제83조는 ‘지방의회의 의원은 본회의나 위원회에서 타인을 모욕하거나 타인의 사생활에 대하여 발언하여서는 아니 되고(제1항), 본회의나 위원회에서 모욕을 당한 의원은 모욕을 한 의원에 대하여 지방의회에 징계를 요구할 수 있다(제2항)’고 규정하고 있고, 같은 법 제87조 제2항은 ‘제83조 제1항을 위반한 의원에 대하여 모욕을 당한 의원이 징계를 요구하려면 징계사유를 적은 요구서를 의장에게 제출하여야 한다’고 규정하고 있으며, 위 법의 위임을 받아 의원 징계에 관한 사항을 규정한 구 B 회의규칙(2017. 12. 26. 울산광역시 중구 규칙 제36호로 전부 개정되기 전의 것)은 제91조 제3항 단서에서 ‘법 제83조에 따라 모욕을 당한 의원이 징계를 요구할 때에는 찬성 의원을 요하지 아니하며 징계사유를 기재한 청구서를 의장에게 제출한다’라고 규정되어 있다. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 처분은 위 각 규정에 의하여 김○○로부터의 징계요구에 따라 이루어진 것으로서 관계 법령에서 정한 징계절차를 준수하였다고 할 것이다. 원고는 피고가 원고에 대한 징계사유를 통보하지 않았다거나 징계안건이 처리된 본회의에서 원고가 배제당하였다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같은 김○○ 및 원고의 발언 내용에 의하면 원고는 이미 원고 자신에 대한 징계사유가 어떤 내용인지 잘 알고 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 피고가 윤리특별위원회 및 본회의 과정에서 원고에게 충분한 소명의 기회를 부여하였고, 원고가 실제로 위 각 회의에 출석하여 징계안에 대하여 소명하는 내용의 발언을 한 것으로 인정되는 이상 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

나) 징계사유 존부에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 처분에서 문제 삼고 있는 원고에 대한 주된 징계사유는, 원고가 “김○○ 의원이 ○○○○○당 입당을 원했으나 이를 거부당했다”는 취지의 말을 하여(이하 ‘이 사건 문제 발언’이라 한다) 김○○의 지방의회의원 내지 정치인으로서의 명예를 실추시켰다는 것이다. 살피건대, 앞서 거시한 증거들에 더하여 갑 제7, 제8호증의 각 기재, 증인 E의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 원고가 실제로 이 사건 문제 발언과 같은 말을 한 사실이 있다고 인정되고, 그 내용으로 미루어 보아 이 사건 문제 발언은 김○○의 지방의회의원 내지 정치인으로서의 명예 감정을 훼손함은 물론이고, 더 나아가 정당 정치인으로서 김○○의 정치 생명에 자칫 치명적인 영향을 초래할 정도의 발언이라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 처분의 징계사유는 존재한다고 할 것이므로, 이 부분 원고의 주장 역시 이유 없다. ① 앞서 본 바와 같이 원고는 2017. 7. 15. 피고 윤리특별위원회 회의에 출석하여 징계요구에 대하여 소명하는 과정에서 스스로 이 사건 문제 발언을 하였음을 인정하였다. ② 피고 소속 의원으로서 피고 윤리특별위원회 위원장이었던 E은 이 법정에 증인으로 출석하여 아래와 같이 원고로부터 이 사건 문제 발언을 실제로 들었다는 취지의 증언을 하였다(증언 내용의 구체성, 증인의 증언 태도 등에 비추어 위 증인의 증언은 신빙성이 있다고 보인다).

(피고 대리인의 주신문 중) 문 2017. 7. 10. B 제198호 임시회 1차 본회의에서 김○○ 의원이 신상발언을 통해 “A 의원은 제가 현재 소속되어 있는 ○○○○당을 탈당하고 ○○○○○당에 입당신청을 했는데 강력한 당원들의 거센 항의에 의해서 거부되었다는 사실을 유포했습니다”라고 하자 원고는 이를 부인하며 오히려 모욕죄 운운한 사실이 있지요. 답 예. 문 2017. 7. 10. 김○○ 의원이 중구의회에 제출한 징계요구서에 증인의 진술서가 첨부되어 있는데 그 내용이 사실인가요. 답 예. 문 증인은 그 내용을 들은 경위가 어떤가요. 답 이전에도 여러 차례 그런 비슷한 얘기를 하시면서 그 전에는 이름만 거론을 하지 않았고 “중구에 그러한 입당 타진하는 사람들이 있다”라고 한 적이 있습니다. 회의에서도 그랬고 잠깐 회의 도중 정회할 때에도 그런 얘기를 한 적이 있습니다. 6. 17. ○○축제 행사장에 제가 일찍 도착해서 있던 날, 그때 제가 먼저 묻지도 않았는데 저에게 그렇게 얘기를 다 해주었습니다. 10분 정도 얘기를 하였는데 저도 많이 놀라서 같이 김○○의 욕을 함께 했던 것 같습니다. 놀래서 “그럴 수 있느냐 진짜냐”하며 제가 몇 번 거듭 되물었고 원고와 저는 김○○을 함께 욕을 했습니다. 문 증인 등 상당수 중구의회 의원들이 원고로부터 김○○ 의원(또는 의장을 2번씩이나 한 사람)이 ○○○○○당에 입당을 타진하였다가 당원들로부터 거부당했다는 말을 1회 또는 수회 들었다는데요. 답 예. 문 원고는 위와 같은 말을 2017. 5. 9. 중구의회 F위원회(위원장 원고, 위원 김**, G, H, 증인)에서 2017. 6. 중순 의장단 회의(의장 C, 부의장 H, F위원장 원고, 의회운영위원장 증인, 행정자치위원장 이○○)에서 2017. 6. 중순 중구의회 F위원회 정회 시간에도 증인 등 동료 의원들에게 하였다는데요. 답 예.

(원고 대리인의 반대신문 중) 문 표현이 조금 다른데, 탈당을 하고 입당신청을 했는데 거부당했다는 것이 요지인가요. 답 아닙니다. 그게 아니라 당시에 조율 중이고 거론되고 있다는 사람은 I, 박○○ 두 사람이라고 이야기를 했습니다. 그리고 김○○은 이미 끝났다고 했습니다. 당원들의 거센 반발에 의해서 입당이 거부되었다고 그때 당시에 얘기했습니다. 그래서 이미 끝난 내용입니다. 문 (징계요구서, 진술서를 제시하고) 같은 날 7. 10.에 작성된 것으로 보이는데 ‘입당 타진하고 있는 세 명’과 ‘탈당하고 입당을 원했으나 이를 거부당했다’는 것은 다르지 않나요. 같은 말인가요. 답 김○○ 의원은 탈당을 한 적은 없습니다. 징계요구서라고 하면, 당시 징계요구서를 김○○ 의원이 직원들에게 징계에 대한 내용을 얘기해 주면서 징계요구서가 만들어진 것으로 파악을 하고 있습니다. 제가 진술한 내용은 세 명의 이름을 거론하였는데 저기 내용을 보니까 제가 ‘입당 타진하고 있는’ 이라고 현재진행형으로 적어놓은 것은 제가 잘못 적었던 것 같습니다. 그리고 두 명이 입당 타진을 하고 있었고 김○○ 의원은 이미 끝난 얘기였습니다. 저와 요구를³⁾ 할 때는 김○○ 의원은 그렇게 입당 타진을 하였는데 당원들의 거센 반발에 의해 거부되었다고 했습니다. (중략) 문 그렇다면 이 사건에서 원고가 김○○과 관련된 탈당이니 입당 타진에 관련된 정확한 얘기는 증인만 들은 것인가요. 답 다른 분들에게 얘기할 때는 교묘하게 이름은 거론하지 않았습니다. 우회적인 표현을 어떻게 했느냐 하면, “의장을 두 번씩이나 해먹고 말이지 나는 그렇게 안 산다” 이런 식으로 표현을 하고 상대방이 누구인지 알 정도로, 이름만 거론하지 않았지 그렇게 지칭을 하였습니다. 문 이름은 증인한테만 말했다는 것인가요. 답 저한테는 정확하게 이야기를 했습니다. 문 AAAA당이니 의장 두 번이니, 누구나가 알 수 있는 부분은 의원들에게까지 얘기를 했다는 것인가요. 답 예. 문 중구청장에게 원고가 김○○과 관련된 당적 변경에 대한 이야기를 한 사실은 있는가요. 답 김○○ 의원이 신상발언할 때 그 얘기를 들었습니다. 박** 중구청장에게는 그런 얘기를 들은 바가 없습니다. 문 지역구민 중에 원고로부터 김○○과 관련된 당적 변경에 대한 이야기가 오고 간 것이 있는가요. 답 지역구민 누구라고 말씀드리기는 어렵지만 있었습니다. 저에게 한 번씩 묻는 분들이 계셨습니다. 우리는 사람들과 만남을 거리에서도 많이 하고 많은 사람을 뵙게 됩니다.

③ 김○○은 원고에 대한 징계요구와 별도로, 원고를 공직선거법 위반 혐의로 고소하였는데, 울산지방검찰청 검사는 2017. 12. 29. 아래와 같이 원고가 이 사건 문제 발언을 했다는 사실은 인정하면서도, 원고의 위와 같은 발언에 2018. 6. 13. 예정된 지방선거에서 김○○을 당선되지 못하게 할 목적이 인정되지 않는다는 이유로 혐의없음 처분을 하였다.

E, H의 각 진술 등 증거를 종합하면 원고가 피고 소속 의원들에 대하여 고소인 김○○을 암시하면서 “대선 전에 ○○○○○당 입당을 신청했다가 거부당했다”라는 말을 했던 사실은 인정된다.

다) 비례의 원칙 위반 여부에 관한 판단

징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우 그 처분은 위법한 바, 징계권의 행사가 공익적 목적을 위하여 징계권을 행사하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 반하거나 또는 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준에 비추어 합리적인 이유 없이 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙을 위반한 경우 이러한 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하고, 지방의회에서의 의원에 대한 징계에 관하여도 위와 같은 법리가 적용되는 것이다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014두40616 판결 참조). 앞서 거시한 증거들에 더하여 증인 G의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 그 징계사유로 삼은 이 사건 문제 발언의 수위, 전파의 정도, 위 발언으로 김○○이 입은 피해, 정치적 파급력 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 보면 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분에 해당한다고 할 것이므로, 피고가 원고에게 이 사건 처분을 한 것은 재량권의 일탈·남용에 해당한다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. ① 지방자치법 제88조는 지방의회의원에 대한 징계의 종류로서 공개회의에서의 경고, 공개회의에서의 사과, 30일 이내의 출석정지, 제명의 네 가지를 들고 있다. 이 중 제명은 가장 중한 징계처분에 해당하므로, 징계에 이르게 된 비행의 정도가 그에 상응할 정도로 중한 것이어야 한다. ② 또한 제명처분으로 인하여 징계대상자인 지방의회의원은 의원직을 상실하게 되는바, 이는 지역구민이 선거를 통하여 의원에게 부여한 민주적 정당성을 임기 중 다시 박탈하는 효과를 가져오는 것이므로, 제명처분에 대하여는 비례의 원칙을 적용함에 있어서 다른 징계처분에 비하여 더 신중한 판단이 요구된다. ③ 피고 지방의회의 경우 의원에 대한 제명처분이 있었던 것은 이 사건 처분이 최초의 사례인 것으로 보인다. 그런데 이 사건 처분이 징계사유로 문제 삼은 이 사건 문제 발언은 앞서 본 바와 같이 비록 그 내용이 경미하다고는 볼 수 없지만 그 전파의 정도에 있어서는 비교적 중하지 않은 것으로 보인다[위 E의 증언에 의하더라도 이 사건 문제 발언을 2017. 7. 10.자 피고 본회의 이전에(피고 소속의 의원인 증인 G의 증언에 의하면, 다수의 의원들은 2017. 7. 10.자 피고 본회의에서 김○○의 신상발언을 듣고서야 비로소 이 사건 문제 발언의 구체적인 내용을 알았던 것으로 보인다) 구체적으로 전해 들었던 의원은 소수였던 것으로 보이고, 지역구민의 경우에도 비교적 소수의 지역구민만이 소문 정도로 이를 접한 것으로 보일 뿐 대다수의 지역구민에게 이 사건 문제 발언의 구체적인 내용이 전파되었다고 보기는 어렵다]. ④ 앞서 본 바와 같이 원고는 공직선거법 위반 혐의에 대하여, 김○○을 차회 지방선거에서 당선되지 못하게 할 목적이 인정되지 않는다는 이유로 울산지방검찰청 검사로부터 혐의없음 처분을 받기도 하였다.

3) 이 사건 처분의 위법성의 정도에 관한 판단

행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93누18432 전원합의체 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004두10968 판결 등 참조). 이 사건 처분에 재량권의 일탈·남용이 인정되어 위법함은 앞서 본 바와 같으나, 그 위법사유는 이 사건 처분이 그 징계사유인 이 사건 문제 발언의 정도에 비하여 균형을 잃어 과중하다는 점에 있는 것이고, 징계사유 자체가 인정되지 않는다거나 이 사건 처분에 이르는 과정에 절차상 위법이 있다는 것은 아니므로, 그 하자가 중대하고 명백하다고는 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 당연무효인 처분에 해당하지 않으므로, 원고의 주위적 주장은 받아들이지 않는다. 다만, 이 사건 처분이 위법하다는 결론에는 변함이 없는 바, 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고의 예비적 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 예비적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.