서울행정법원 2017. 2. 10. 선고 2016구합70093 판결 [보전산지지정처분취소]

주위적으로 피고가 2008. 12. 26.자 제2008-166호로 충청남도 금산군 ○○면 ○○리 ○○○-○○ 임○, ○○○㎡ 및 ○○○-◎◎ 임○○○㎡에 대하여 한 보전산지지정처분은 무효임을 확인하고, 예비적으로 위 처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

원고는 충청남도 금산군 ○○면 ○○리 ○○○-○○ 임○, ○○○㎡ 및 ○○○-◎◎ 임○○○㎡(이하 두 임야를 합하여 ‘이 사건 임야’라 한다)를 소유하고 있다. 피고는 일간신문과 인터넷 홈페이지 등에 산지구분도안(이 사건 임야 포함)을 공고한 후 2008. 12. 26. 제2008-166호로 이 사건 임야에 대하여 보전산지지정고시를 하였다(이하 ‘이 사건 고시’라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 9호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구에 관한 판단

원고는 ① 이 사건 고시는 원고의 이 사건 임야에 대한 재산권 행사에 중대한 제약을 가하는 처분임에도 사전통지 내지 의견제출 기회를 제공하지 아니한 절차상 위법이 있고, ② 이 사건 임야에 이미 건물이 존재하고, 산림이 모두 제거되었음에도 제대로 조사하지 아니하고 피고는 이 사건 고시를 하였으며, ③ 이 사건 고시는 기존의 산지전용허가라는 공적 견해 표명에 어긋나는 처분으로서 신뢰보호의 원칙에 반하므로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 주장한다. 행정절차법 제2조 제4호는 ‘당사자등이란 다음 각 목의 자를 말한다’고 규정하고, 가목에서 ‘행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자’를, 나목에서 ‘행정청이 직권으로 또는 신청에 따라 행정절차에 참여하게 한 이해관계인’을 규정하고 있다. 한편 행정절차법은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 사전통지(제21조), 의견청취(제22조), 이유제시(제23조), 불복 여부 고지(제26조) 등을 하여야 하나 긴급히 처분을 하여야 하는 경우나 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란한 경우에는 그와 같은 절차를 생략할 수 있다고 규정하고 있다(행정절차법 제21조 제4항 제1, 3호, 제22조 제4항, 제23조 제1항 제3호). 그런데 이 사건 고시는 일정한 지역을 보전산지로 지정하는 내용으로 그 지역에 포함되면 효과를 미치는 처분이므로 직접 그 상대가 되는 당사자에게 행한 처분이라 보기 어렵다. 이와 달리 이 사건 고시가 직접 상대가 되는 당사자에게 행한 처분이라 하더라도 피고는 일간신문과 인터넷 홈페이지 등을 통해 보전산지지정 지역에 대하여 산지구분도안을 공고하는 등 의견청취 절차를 거쳤고(을 제1, 2호증, 그 공고문에 공고일로부터 30일 이내에 의견을 제출하여 달라고 기재되어 있다), 만약 보전산지지정 대상 예정 토지 등의 소유자 등 이해관계인에게 각각 사전통지를 하여야 한다고 하면 그 이해관계인의 개별적인 이해관계에 따른 주장 등으로 인하여 보전산지지정을 하는 데에 있어 상당한 어려움이 따를 수 있고, 지정이 지연되면 산지의 합리적 보전이라는 공익을 현저히 해칠 우려도 있어서 사전통지 등을 생략할 수 있는 경우에 해당한다. 갑 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, ① 금산군수는 2005. 2. 16. 이 사건 임야에 대하여 전용기간을 2005. 2. 16.부터 2005. 12. 31.로, 산지전용목적을 일반주택 신축으로 하여 산지전용을 허가한 사실, ② 원고는 2006년 8월과 2009년 7월경 이 사건 임야를 취득한 사실을 인정할 수 있다. 구 산지관리법(2010. 5. 31. 법률 제10331호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제1호 나목은 집단적으로 생육한 입목·죽이 일시 상실된 토지도 산지로 보고 있고, 같은 법 제39조 제1항 제1호는 산지전용기간이 만료된 경우 산지를 복구하여야 한다고 규정하고 있으므로 전용기간 동안 일시적으로 입목 등이 상실된 경우에도 여전히 보전산지지정을 통하여 산지로 복구하여 관리할 수 있다. 원고 주장과 같이 이 사건 고시 당시 이 사건 임야에 이미 산림이 제거되고, 건물이 존재하고 있었다 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 임야가 보전산지지정 대상 산지가 될 수 없다고 보기는 어렵다. 또 전용기간이 만료되면 산지를 복구하여야 하므로 산지전용허가를 하였다는 사정만으로 계속해서 산지를 전용목적대로 사용할 수 있다거나 보전산지처분을 하지 아니하겠다는 공적인 견해 표명이 있었다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 주장을 모두 받아들이지 아니한다.

3. 예비적 청구 부분에 관한 판단

취소소송은 취소 등의 원인이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하는데(행정소송법 제20조 제1항 본문), 고시에 의한 행정처분에 이해관계를 갖는 자는 고시가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생한 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2004두3847 판결 등 참조). 원고는 이 사건 고시의 상대방이 특정되어 있기 때문에 상대방이 고시의 존재를 현실적으로 인식한 때를 기준으로 판단해야 한다고 주장하나, 보전산지로 지정되면 산지관리법에서 정하는 행위 이외에는 누구도 산지전용 또는 산지 일시사용을 할 수 없는데(산지관리법 제10조) 이 사건 고시의 상대방은 불특정 다수인이고, 그 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되므로 원고의 주장을 받아들이지 아니한다. 한편 공고문에서 효력발생 시기를 구체적으로 밝히고 있지 않으면 그 고시가 있은 후 5일이 경과한 날부터 효력이 발생한다(행정효율과 협업 촉진에 관한 규정 제6조 제3항). 이 사건 고시는 2008. 12. 26. 고시되었는데, 공고문에서 효력발생 시기를 구체적으로 밝히지 않고 있으므로 공고일로부터 5일이 경과한 때에 효력이 발생하였다고 할 것인데, 이 사건 소 중 이 사건 고시의 취소를 구하는 부분은 그로부터 90일이 경과하였음이 명백한 2016. 7. 25. 제기되었으므로 제소기간을 도과하여 부적법하다. 따라서 이 사건 소 중 예비적 청구 부분을 각하한다.

4. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하여 각하한다.