대구지방법원 2023. 5. 10. 선고 2022구단11298 판결 [영업정지처분취소]

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 대구에서 ‘B산부인과의원’을 운영하고 있는 산부인과 전문의이다.

나. 원고는 2022. 3. 7. 피고에게 사용기한이 지난 향정신성의약품 프로포폴을 사용한 사실을 자진 신고하였다. 이에 피고는 2022. 4. 26. 원고에 대하여, ｢마약류 관리에 관한 법률｣(이하 ‘마약류관리법’이라 한다) 제38조 제2항을 위반하였음을 이유로 같은 법 제44조 제1항 제1호 서목 등에 따라 ‘정지기간을 2022. 5. 2.부터 2022. 6. 1.까지’로 하여 마약류취급 업무정지 1개월의 처분을 하였다.

다. 원고는 위 업무정지처분의 기간 중이던 2022. 5. 28. 자신의 딸에게 마약류 약품인 콘서타OROS서방정 18mg(20일분), 알프람정 0.25mg(20일분)을 처방하여, 마약류취급 업무를 하였다.

라. 위와 같은 사실을 인지한 피고는 처분 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐 2022. 9. 1. 원고에 대하여, ’업무정지처분 기간 중 정지된 업무를 실시하였음‘을 이유로 마약류취급 업무정지 12개월의 처분(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다)을 하였다. 피고는 이 사건 처분을 하면서 처분서에 처분의 근거법규로 “마약류관리법 시행규칙 제43조, [별표 2] ’행정처분의 기준‘ Ⅰ. 일반기준, 제7호”만을 적시하였다.

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 8호증, 을 제1 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 그로 인하여 달성하려는 공익보다 원고가 입게 될 불이익이 훨씬 크다 할 것이어서 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

나. 관련 법령

별지 관련 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 헌법상 법치국가 원리에서 비롯된 법률유보의 원칙은 행정이 법률에 근거하여 이루어져야 한다는 것이고, 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 규정하고 있으므로 국민의 자유와 권리를 제한하는 행정처분은 법률에 근거하여야만 한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두4930 판결 참조). 이러한 기본권제한에 관한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다(헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2003헌마715 결정 참조). 그리고 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 참조).

2) 이 사건에 관하여 보건대, 마약류관리법 시행규칙 제43조, [별표 2] ‘행정처분의 기준’ Ⅰ. 일반기준, 제7호는 “업무정지처분의 기간 중 정지된 업무를 실시한 경우에는 그 허가·지정 또는 승인을 취소한다”라고, 제9호는 “마약류취급자 중 마약류취급의료업자 및 마약류소매업자에 대하여 Ⅱ. 개별기준 각 호의 처분기준이 ’허가·지정·승인 취소‘에 해당하는 경우에는 ’업무정지 12개월‘로 한다”라고 규정하고 있다. 피고는 위 처분기준에 따라 업무정지처분의 기간 중 정지된 업무를 실시한 원고에 대하여 마약류취급 업무정지 12개월의 이 사건 처분을 하였다. 그러나 이 사건 처분은 원고의 마약류취급 업무를 일정 기간 정지하는 처분으로서, 원고의 재산권, 직업의 자유를 직접 제한하는 침익적·제재적 행정처분에 해당하므로, 법률상 명시적 근거가 있어야 한다. 마약류관리법 제44조의 제1항에서 ‘허가 등의 취소와 업무정지’ 처분사유에 관하여 규정한 이후에, 제2항에서 “제1항에 따른 행정처분의 기준은 총리령으로 정한다”라고 규정하고 있는바, 위 [별표 2] ‘행정처분의 기준’은 그 위임에 따른 처분기준일 뿐이다. 피고는 마약류관리법 제44조 제2항이 이 사건 처분의 법률상 근거라고 주장하나, 같은 조 제1항에서 정한 처분사유에 해당함을 전제로 그에 관한 행정처분의 기준만을 총리령으로 정하도록 위임하는 규정이라 할 것이어서 이 사건 처분의 법률상 근거가 될 수 없다. 마약류관리법 제44조 제1항은 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 허가 등의 취소 내지 업무정지 처분을 명할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 각 호의 처분사유에 이 사건 처분사유에 해당하는 ‘업무정지처분 기간 중 정지된 업무를 실시한 경우’를 규정하고 있지 않다. 다른 행정법규를 보면 법률에 처분사유의 하나로 ‘업무정지기간 중에 업무를 한 경우’와 같이 업무정지처분 위반에 관한 사항을 규정하는 것이 일반적이고, 그러한 규정이 없더라도 일반규정으로서 ‘이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우’가 처분사유의 하나로 규정되어 있어[1] 이를 근거로 ‘이 법에 따른 명령’으로 볼 수 있는 업무정지처분 위반에 대한 제재처분이 가능하다 할 것인데, 마약류관리법에서는 위와 같은 일반규정조차 찾을 수 없다. 업무정지처분 집행의 실효성을 확보하기 위하여 업무정지처분 위반에 대한 행정제재의 필요성은 인정되나 마약류관리법에는 입법의 미비로 그에 관한 규정이 흠결된 것으로 보이는데, 앞서 본 법률유보의 원칙에 따라 제재의 필요성만으로 법률상의 근거 없이 제재처분을 할 수는 없다 할 것이다. 결국 이 사건 처분은 법률상 근거 없이 이루어졌으므로 위법하다. 따라서 재량권의 일탈·남용 여부에 관하여 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 법률유보의 원칙에 반하여 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.