서울행정법원 2021. 8. 20. 선고 2020구합70199 판결 [방송광고 결합판매 지원고시 처분 취소 청구의 소]

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 방송사업 및 문화서비스업 등을 목적으로 설립된 지상파방송사업자로서 방송광고판매대행 등에 관한 법률(이하 ‘방송광고판매대행법’이라 한다) 제2조 제5호에서 정한 중소지상파방송사업자이다. 원고는 2006. 2. 17. 최초 지상파방송사업허가를 받은 이래 현재까지 재허가 및 변경허가 등을 받아 사업허가를 유지하고 있다.

나. 피고는 방송광고판매대행법 제20조 제3항의 위임에 따라 2012. 9. 11.부터 방송광고 결합판매지원고시를 매년 개정하여 고시해왔다. 원고는 위 고시들에서 계속하여 지원대상 사업자로 포함되지 못하였고, 피고가 2019. 10. 31. B고시 제2019-11호로 한 방송광고 결합판매 지원고시(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)에서도 지원대상 사업자에 포함되지 못하였다.

다. 원고는 2020. 1. 22. B 행정심판위원회에, 이 사건 고시의 방송광고 결합판매 지원대상에서 원고를 제외한 처분을 취소하라는 취지의 행정심판을 신청하였으나, B 행정심판위원회는 2020. 4. 23. 원고의 청구를 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고 주장의 요지

가. 방송광고판매대행법 제20조 제3항은 피고에게 고시를 할 의무를 부여하고 있을 뿐 중소지상파방송사업자 중 결합판매 지원을 할 중소지상파방송사업자를 선정할 수 있는 재량이나 권한을 부여한 것이 아니다.

나. 설령 이 사건 처분이 재량행위라고 하더라도 피고는 DMB방송사업자만을 결합판매 지원대상에서 제외하였는데, 여기에는 특별한 이유가 없어 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 판단

가. 피고가 고시로 결합판매지원대상인 중소지상파방송사업자를 선정할 수 있는 재량이 있는지 여부

1) 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 1998. 4. 28. 선고 97누21086 판결 등 참조).

2) 방송광고판매대행법 제20조 제1항은 “지상파방송광고를 대행하는 광고판매대행자는 네트워크 지역지상파방송사업자 및 중소지상파방송사업자의 방송광고를 다른 지상파방송사업자의 방송광고와 결합하여 판매하여야 한다.”고 규정하여 광고판매대행자로 하여금 방송광고의 결합판매 의무를 정하고 있다. 한편, 방송광고판매대행법 제20조 제3항은 방송광고 결합판매 지원을 위하여 피고로 하여금 매년 직전 회계연도 5년간의 지상파방송광고 매출액 중 네트워크 지역지상파방송사업자 및 중소지상파방송사업자에게 결합판매된 평균 비율(제1호)과 해당 연도 광고판매대행자별로 지원하여야 하는 네트워크 지역지상파방송사업자와 중소지상파방송사업자 및 각 사별 결합판매 지원규모(제2호)를 고시하도록 규정하고 있다. 위 조항에서는 피고가 의무적으로 고시하여야 하는 사항에 관하여 정하고 있을 뿐이고, 지원하여야 하는 네트워크 지역지상파방송사업자와 중소지상파방송사업자의 수나 선정기준 혹은 결합판매 지원규모의 한도 및 산정기준에 관하여는 특별히 정하고 있지 않다. 이러한 법률 규정의 문언만으로는 의회가 피고에게 지원 대상 사업자를 선정할 재량까지 부여한 것인지 여부는 다소 애매하다고 볼 수는 있으나, 법률 제정 당시부터 선험적으로 지원 대상이 되는 사업자의 범위가 명백하게 전제되어 있다고는 볼 수 없으므로, 위 법률조항은 위 대상사업자 선정기준이나 지원규모 산정기준 등에 관하여 암묵적으로나마 재량의 여지를 두고 있다고 볼 수 있다. 여기에 결합판매지원대상의 선정은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 수익적 행정처분인 점 등을 더하여 보면, 결합판매지원대상인 중소지상파방송사업자를 선정하여 고시하는 행위는 일종의 재량행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 다만 의회에서 제정한 법률 문언상 명확하게 피고에게 재량을 부여한 것인지 여부가 분명하지는 않은 이상, 법문상 명백하게 행정청에게 상당한 재량이 부여되어 있는 보조금 지원 등 급부행정과 달리, 적어도 지원 대상자 선정과 관련하여서는 피고에게 광범한 재량이 인정된다고 볼 수는 없고, 위 법률이 예정한 결합판매 지원제도의 취지와 목적을 고려하여 합리적인 기준에 따라 그 지원 대상을 선정할 수 있는 재량만이 인정된다. 이와 달리 피고에게 재량이 부여되어 있지 않다는 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 재량권 일탈·남용 여부

1) 갑 제7, 8, 14 내지 16, 18호증, 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실이 인정된다.

가) 피고는 2020. 12. 18. 지상파방송사업자의 방송국 재허가 여부를 심의·의결하면서 각 지상파방송사업자의 심사 결과를 공개하였는데, 원고는 688.99점을 받아 4년의 허가유효기간을 부여받았다. 위 심사에는 방송의 공적책임·공정성의 실현 가능성 및 방송 프로그램의 공익성 확보 계획의 적절성 등이 평가요소로 포함되었다.

나) 지상파DMB의 광고비 매출은 2018년 44억 400만 원, 2019년 35억 6,400만 원, 2020년 35억 200만 원으로 지속적으로 감소하였다. 원고와 함께 결합판매 지원대상으로 선정되지 못하였던 지상파DMB 사업자인 G 주식회사는 경영상의 어려움을 이유로 결국 2020. 12. 31. 방송을 종료하였다.

다) 2012. 9. 11. 최초의 방송광고 결합판매지원고시 당시 중소지상파방송사업자에 관한 결합판매 지원대상 선정 여부는 아래와 같고, 해당업체가 폐업하거나 합병되는 경우 외에는 이 사건 고시가 있기까지 결합판매지원대상이 변경되지 않았다.

○ 결합판매 지원대상

- H, 주식회사 I, 주식회사 J, 재단법인 K, 재단법인 L, 재단법인 M, 재단법인 N, 재단법인 O, 주식회사 P, Q본부, 재단법인 R, 재단법인 S, T 주식회사

○ 결합판매 비지원대상

- 독립 DMB: 원고, 주식회사 U, G 주식회사 - 주요 지상파계열 DMB: V 주식회사 DMB, W 주식회사 DMB, X 주식회사 DMB, Y 주식회사 DMB, 주식회사 Z, 주식회사 AA, 주식회사 KK DMB, 주식회사 DD DMB, 주식회사 GA DMB, 주식회사 JJ DMB - 비DMB: 도로교통공단(AB), 재단법인 AC, 재단법인 AD, 사단법인 AK, 사단법인 AL, 사단법인 AM, 사단법인 AF, 사단법인 AG, 사단법인 AH

라) 위 결합판매 비지원대상 중 주요 지상파 계열 DMB를 운영하는 주식회사들은 모두 네트워크 지역지상파 방송사업자로서 결합판매의 지원대상 사업자로 선정되었다.

마) 반면, 도로교통공단(AB), 재단법인 AC, 재단법인 AD은 방송사항에서 상업광고방송을 제외하고 방송허가를 받았다.

바) 한편, 사단법인 AK, 사단법인 AL, 사단법인 AM, 사단법인 AF, 사단법인 AG, 사단법인 AH는 ‘공동체라디오’방송사업자이다.

사) 원고는 방송광고판매대행법의 적용을 받기 이전인 2007년부터 2009년까지 지상파방송사와의 결합판매로 방송광고를 판매하였고, 주식회사 U 역시 2009년 지상파방송사와의 결합판매로 방송광고를 판매하였다.

2) 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 고시로 원고를 결합판매 지원대상에서 제외한 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

가) 방송광고판매대행법 제20조에서 광고판매대행자의 결합판매 의무를 규정한 것은 경제적 열위에 있는 중소지상파방송사업자에게 광고판매를 지원함으로써 중소지상파방송사업자의 제작재원을 지원하여 방송의 다양성과 공공성을 확보하기 위한 것이다. 그런데 피고가 주장하는 원고를 결합판매 지원대상 사업자로 선정하지 않은 주된 이유는 DMB를 이용하는 사용자가 현격히 줄어들었다는 것인데, 이는 오히려 경제적 열위에 있는 원고를 지원함으로써 방송의 다양성, 공공성을 유지·확보해야 할 이유가 될 뿐 원고를 지원대상에서 제외할 이유가 된다고 볼 수는 없다.

나) 위에서 본 바와 같이 결합판매 지원대상 사업자로 선정되지 못한 중소지상파방송사업자는 크게 독립 DMB 방송사업자, 주요 지상파계열 DMB 방송사업자, 비 DMB 방송사업자로 구분할 수 있다. 그런데 주요 지상파계열 DMB 방송사업자의 경우, 이를 운영하는 지상파방송사업자들이 네트워크 지역지상파 방송사업자로서 결합판매의 지원대상이 되었으므로, 주요 지상파계열 DMB 방송사업자가 지원대상이 되지 않는다고 하더라도 큰 불이익이라고 할 수 없고, 오히려 포함될 경우 이중지원 내지 법의 취지에 부합하지 않는 지원이 될 수 있었다. 또한, 비 DMB 방송사업자 중 도로교통공단(AB), 재단법인 AC, 재단법인 AD은 상업방송광고 사업을 계획하지 않는 곳이어서 애초에 결합판매 지원대상에 부합한다고 볼 수 없다. 나아가 나머지 사단법인 AK, 사단법인 AL, 사단법인 AM, 사단법인 AF, 사단법인 AG, 사단법인 AH은 모두 ‘공동체라디오방송사업자’로서, 영리 목적의 주식회사 형태가 아닌 사단법인들이다. 결국 이들 매체는 영리를 주된 목적으로 하는 지상파방송사업자와는 다르게, 위 지원 제도의 목적과 취지에 부합하지 않는 특성이 있다. 따라서 이들을 결합판매 지원대상에서 처음부터 일률적으로 제외한 데에는 납득할 수 있는 합리적인 이유가 있었음이 인정된다. 반면, 이들을 제외하면 중소지상파 방송사업자 중 결합판매 지원대상에서 제외된 것은 독립 DMB 지상파방송사업자들 뿐인데, 이전에 독립 DMB 지상파방송사업자도 결합판매를 하였던 점, 위 최초 고시가 있었던 2012년에는 현재와 달리 DMB의 이용자가 적지 않았던 점, 이에 따라 원고의 이용자가 적어서 이 사건 고시가 처음부터 원고를 배제한 것이라는 취지의 피고 주장도 납득하기 어려운 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고가 원고를 결합판매 지원대상에서 제외하면서 재량권 행사의 전제가 되는 제반 사정을 제대로 고려하였다고 보기 어렵다.

다) 피고는 결합판매 지원대상을 정할 수 있을 뿐 아니라 각 회사의 결합판매 지원규모도 정할 수 있으므로, 지원규모를 조정함으로써 얻고자 하는 방송의 공공성, 공익성, 다양성 등의 얻고자 하는 공익을 충분히 실현시킬 수 있음에도, 원고를 전면적으로 그 지원 대상에서 제외함으로써 적절한 형량을 그르친 잘못도 있다.

라) 결국, 피고는 원고가 배제되어야 할 합리적 기준을 정하였다고 볼 수 없고, 법률이 정한 지원제도의 취지나 목적에 따른 합리적인 재량권의 행사를 그르쳐, 만연히 원고를 전면적으로 그 지원 대상에서 제외함으로써 재량권을 일탈·남용한 잘못이 있다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.