서울행정법원 2025. 4. 17. 선고 2023구단78487 판결 [건물외부장소 면적변경신고 직권취소처분 취소]

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 식품접객업 신고를 하고 서울 중구 소재 건물 내부 52.80㎡에서 “B”(이하 ‘이 사건 음식점’이라 한다)를 운영하다가 2023. 2. 8. 같은 구 대 163.4㎡(이하 ‘이 사건 옥외 영업장’이라 한다)를 건물 외부 영업장으로 추가하는 영업장면적 변경신고를 하였다.

나. 피고는 2023. 2. 14. 원고의 위 영업장면적 변경신고를 수리하였다가 2023. 6. 27. 원고에게 ‘건축법 제11조 제1항 위반, 식품위생법 시행규칙 제43조 제1항 제2호 위반’ 사유로 영업장 면적 변경신고 수리처분을 직권으로 취소하고(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 다시 이 사건 음식점의 외부 영업장 면적을 163.4㎡에서 0㎡로 수정하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2, 17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 위법 여부

가. 관계 법령

별지 기재와 같다.

나. 절차적 하자 여부

1) 행정절차법 제21조 제1항 위반 여부

원고는 이 사건 처분의 사전통지가 누락되었다고 주장하나, 을 제14호증의 1 내지 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2023. 5. 15. 원고에게 ‘건물외부장소 영업장의 건축법 위반 및 사용권한 미확인’을 이유로 영업장면적 변경신고 직권취소 처분 예정이라는 점을 통지한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

2) 행정절차법 제22조 제1항 위반 여부

가) 식품위생법 제81조 제3호에서는 영업허가 또는 등록의 취소나 영업소 폐쇄명령 처분을 하려는 경우 청문절차를 거치도록 규정하고 있으나, 이 사건 처분은 영업장면적 변경신고 직권취소를 내용으로 하는 것이므로, 식품위생법 제81조 제3호에서 청문절차 대상으로 정한 처분에 해당하지 아니한다. 따라서 행정절차법 제22조 제1호에서 의무적 청문사유로 정한 ‘다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우’에 해당한다고 볼 수는 없다.

나) 그런데 행정절차법 제22조 제1항 제3호 (가)목에 의하면, 인허가 등의 취소처분을 하는 경우에는 청문을 하도록 규정하고 있다. 살피건대, ① 행정절차법 제22조 제1항 제3호 (가)목에서 인허가 ‘등’의 취소라고 규정하고 있으므로 인허가 취소처분에 한하여 의무적으로 청문절차를 진행하여야 하는 것으로 해석되지 않는 점, ② 식품위생법에서는 영업의 종류와 변경사항을 기준으로 허가사항과 신고사항을 병렬적으로 규정하고 있는바(제37조 제1항, 제3항, 제4항), 식품위생법상 신고수리 처분의 취소를 같은 법상 허가 등을 취소하는 것과 달리 취급할 이유가 없는 점, ③ 영업장면적 변경신고를 불이행한 경우 영업정지 또는 영업소 폐쇄 처분의 사유가 될 수 있고(식품위생법 제75조 제1항 제7호, 제37조 제4항 후단, 같은 법 시행령 제26조 제4호), 위 변경신고의 수리가 취소되는 경우에도 마찬가지 제재처분이 가능하므로, 그 경우에도 행정의 공정성·투명성을 제고하고 국민의 권익을 보호하기 위한 청문절차가 필요한 점 등을 종합하면, 식품위생법상 신고 수리처분의 취소처분도 행정절차법 제22조 제1항 제3호 (가)목에서 청문절차를 거치도록 규정한 인허가 등의 취소처분에 해당된다고 봄이 타당하다.

다) 결국 피고가 이 사건 처분에 앞서 청문절차를 거치지 아니한 것은 위법하다.

다. 처분사유 존재 여부

1) 식품위생법 시행규칙 제43조 제1항 제2호 위반 여부

가) 식품위생법 제37조 제4항 후단, 같은 법 시행령 제26조 제4호, 같은 법 시행규칙 제43조 제1항 제2호에 따르면, 건물 외부장소를 영업장으로 사용하기 위하여 영업장 면적을 변경하려는 경우 사용하려는 장소에 대한 정당한 사용 권한이 있음을 증명하는 서류를 제출하여야 한다.

나) 갑 제3호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2022. 8.경 이 사건 옥외 영업장에 관하여 임대차계약을 체결하고, 2023. 2. 8. 피고에게 영업장면적 변경신고를 하면서 위 임대차계약서를 제출한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 이 사건 옥외 영업장에 대하여 정당한 사용 권한이 있음을 증명하는 서류를 제출하였다고 봄이 타당하다.

다) 이에 대하여 피고는 위 임대차계약상 이 사건 옥외 영업장의 용도가 주차장에 한정되어 있으므로, 그곳에서 영업을 할 수 있는 권한까지 증명되었다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 갑 제3, 5호증, 을 제1, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정하거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 ① 위 임대차계약 제1조에서는 계약 물건의 용도를 계약조건 이외의 용도에 사용할 수 없다고 규정하고 있는데, 구체적인 계약조건에서 그 용도를 주차장으로 제한하고 있지 않은 점, ② 임대차계약서에 임대차목적물의 표시사항에 “서울 중구 (비실명화로 생략) 163.4㎡”라는 기재가 존재하나, 이는 단순히 임대차목적물의 면적과 현재 현황을 구체적으로 표시한 것에 불과하고, 임대차목적물의 용도를 주차장으로 제한한 취지라고까지는 해석되지 않는 점, ③ 이 사건 옥외 영업장 임대인사업자인 C빌딩(대표 D 외 15명)은 이 사건 옥외 영업장에 인접한 서울 중구에 소재하고 있는바, 이 사건 옥외 영업장에서 음식점 영업이 이루어지고 있는 것을 예전부터 알고 있었을 것으로 보임에도 그 용도에 관하여 이의를 제기하였다는 사정도 보이지 않으므로, 임대인과 원고 사이 이 사건 옥외 영업장의 영업용 사용에 관한 묵시적 합의가 있었다고 보이는 점 등을 종합하면, 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

2) 건축법 제11조 제1항 위반 여부

가) 건축물을 건축하려는 자는 허가를 받아야 하는데(건축법 제11조 제1항 전문), 건축물이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다(건축법 제2조 제1항 제2호).

나) 갑 제14, 27호증, 을 제22 내지 25호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정하거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 이 사건 옥외 영업장에 건축물이 건축된 점을 인정할 수 있다. ① 이 사건 옥외 영업장에는 개폐식 천막 지붕과 이를 지지하는 파이프 기둥들이 바닥에 설치되어 그 위치가 고정되어 있고, 그 재질 또한 철골조로 구성되어 임의적으로 이동이 불가능하거나 이동이 가능하더라도 그 실익이 없어 상당한 기간 이동하지 않을 것으로 예상된다. ② 이 사건 옥외 영업장에 설치된 기둥들은 천막을 지지하며 이 사건 옥외 영업장을 사실상 건물의 바닥면적으로 포함시키는 기능을 수행하고 있다. 비록 천막이 개폐가 가능하다고 하더라도 원고가 임의로 천막을 닫는 순간 지붕과 기둥이 있는 공작물에 해당하여 이 사건 옥외 영업장을 사방이 밀폐된 옥내 영업장으로 전환시키는 등 건축물과 동일한 용도로 사용된다. ③ 이 사건 옥외 영업장에 설치된 천막이 닫히는 경우 인접한 서울 중구 (비실명화로 생략) 지상 건물과 같은 동 (비실명화로 생략) 지상 건물의 벽체들과 결합하여 이 사건 옥외 영업장을 외부와 완전히 분리시키는 벽체 역할을 수행한다. ④ 피고는 이 사건 옥외 영업장에 설치된 구조물을 위반건축물로 보아 원고에게 시정명령을 하고, 이행강제금을 부과하였다.

다) 이 사건 옥외 영업장에 무허가 건축물이 존재한다는 점을 이유로 한 처분사유는 인정된다. 원고는 자신이 이 사건 옥외 영업장에 무허가 건축물을 건축하지 않았다고 주장하나, 그와 같은 사정은 무허가 건축물의 존재 자체를 이유로 하는 이 사건 처분사유를 인정함에 지장이 없다.

3) 소결

이 사건 처분사유 중 이 사건 옥외 영업장에 관한 사용 권한이 있음을 증명하는 서류가 제출되지 아니하여 식품위생법 시행규칙 제43조 제1항 제2호를 위반하였다는 점은 인정할 수 없고, 무허가 건축물이 존재하여 건축법 제11조 제1항을 위반하였다는 점은 인정된다.

라. 비례의 원칙 위반 여부

1) 행정청은 위법 또는 부당한 처분을 취소할 수 있으나, 당사자에게 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려는 경우에는 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 취소로 달성되는 공익과 비교·형량하여야 하고(행정기본법 제18조 제1항 전단, 제2항 전단), 취소해야 할 필요성에 관한 증명책임은 기존 이익과 권리를 침해하는 처분을 한 행정청에 있다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두23375 판결 등 참조).

2) 건축법 제11조 제1항은 건축물을 건축할 때 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 옥외 영업장에 무허가 건축물이 존재함에도 이 사건 옥외 영업장을 추가하는 원고의 영업장면적 변경신고를 수리한 것은 하자가 있는 행정처분에 해당한다.

3) 다만 피고가 원고에게 이 사건 음식점의 영업상 권리나 이익을 부여한 영업장면적 변경신고 수리처분을 취소하기 위해서는 취소로 달성되는 공익이 원고가 입게 될 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당하여야 한다. 그러나 앞서 든 증거 및 앞서 인정한 사실에다가 갑 제4호증, 을 제3 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고가 이 사건 처분을 통하여 원고의 영업장면적 변경신고를 취소함으로써 달성되는 공익이 원고가 입게 될 불이익보다 크다고 볼 수 없다. ① 위에서 판단한 것과 같이 이 사건 처분사유 중 이 사건 옥외 영업장에 관한 정당한 사용 권한이 없다는 점은 인정될 수 없다. 그렇다면 원고로서는 기둥과 천막 등을 제거하여 이 사건 옥외 영업장에서 정상적으로 영업을 수행할 수 있는바, 피고는 원고에게 그와 같은 시정·보완의 기회를 부여함도 없이 곧바로 이 사건 처분을 함으로써 이 사건 옥외 영업장에서의 영업 자체를 불가능하게 하였다. ② 한편 이 사건 처분사유 중 인정되는 것은 이 사건 옥외 영업장에 존재하는 무허가 건축물인데, 이는 식품위생법상 시설기준을 위반한 경우에도 해당한다. 그런데 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23]에 따르면, 식품접객업자가 시설기준을 위반한 경우 그에 따른 제재조치는 1차 위반 시 시설개수명령, 2차 위반 시 영업정지 15일, 3차 위반 시 영업정지 1개월, 4차 위반 시 영업정지 2개월, 5차 위반 시 영업소 폐쇄 처분으로 정해져 있다[Ⅱ. 개별기준 제3항 8호 (아)목 1)항, Ⅰ. 일반기준 제9항 (나)목]. 그럼에도 피고는 위 규정에 따른 순차적인 제재조치 단계를 거치지 아니하고 단번에 사실상 영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄 처분과 동일한 효력을 가지는 이 사건 처분을 하였다. ③ 이 사건 음식점의 건물 내부 영업장 면적은 52.80㎡인데, 이 사건 옥외 영업장 면적은 163.4㎡로서 내부 영업장 면적의 3배를 초과한다. 따라서 이 사건 옥외 영업장에서 영업 수행 자체가 불가능하도록 하는 이 사건 처분은 원고에게 과도한 불이익을 초래한다. ④ 반면 원고가 영업장면적 변경신고 과정에서 거짓이나 부정한 방법을 사용하였다는 사정은 보이지 않는다. 오히려 원고는 영업장면적 변경신고 이후에도 피고로부터 받은 수차례 보정요구에 증빙자료를 제출하는 등 성실히 응한 것으로 보인다.

마. 소결

이 사건 처분은 청문절차를 거치지 아니하여 행정절차법 제22조 제1항 제3호 (가)목을 위반하였고, 비례의 원칙에 반하여 행정기본법 제18조 제2항 본문도 위반하였으므로 위법하여 취소되어야 한다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

관계 법령 ■ 식품위생법 제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다.

3. 식품접객업

제37조(영업허가 등) ① 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다. ③ 제1항에 따라 영업허가를 받은 자가 폐업하거나 허가받은 사항 중 같은 항 후단의 중요한 사항을 제외한 경미한 사항을 변경할 때에는 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. ④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다. 제74조(시설 개수명령 등) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업시설이 제36조에 따른 시설기준에 맞지 아니한 경우에는 기간을 정하여 그 영업자에게 시설을 개수(改修)할 것을 명할 수 있다. 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다.

7. 제37조제1항 후단, 제3항, 제4항 후단을 위반하거나 같은 조 제2항에 따른 조건을 위반한 경우 제81조(청문) 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하려면 청문을 하여야 한다.

3. 제75조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업허가 또는 등록의 취소나 영업소의 폐쇄명령 ■ 식품위생법 시행령 제21조(영업의 종류) 법 제36조제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다.

8. 식품접객업

나. 일반음식점영업: 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업 제25조(영업신고를 하여야 하는 업종) ① 법 제37조제4항 전단에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하여야 하는 영업은 다음 각 호와 같다.

8. 제21조제8호가목의 휴게음식점영업, 같은 호 나목의 일반음식점영업, 같은 호 마목의 위탁급식영업 및 같은 호 바목의 제과점영업 제26조(신고를 하여야 하는 변경사항) 법 제37조제4항 후단에 따라 변경할 때 신고를 하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다.

4. 영업장의 면적

■ 식품위생법 시행규칙 제36조(업종별 시설기준) 법 제36조에 따른 업종별 시설기준은 별표 14와 같다. [별표 14] 업종별시설기준(제36조 관련)

8. 식품접객업의 시설기준

나. 업종별시설기준

1) 휴게음식점영업·일반음식점영업 및 제과점영업

사) 건물의 외부에 있는 영업장에는 손님의 안전을 확보하기 위해 「건축법」 등 관계 법령에서 정하는 바에 따라 필요한 시설ㆍ설비 또는 기구 등을 설치해야 한다. 제43조(신고사항의 변경) ① 법 제37조제4항 후단에 따라 변경신고를 하려는 자는 별지 제41호서식의 영업신고사항 변경신고서에 영업신고증 및 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 첨부하여 변경한 날부터 7일 이내에 신고관청에 제출해야 한다.

2. 건물 외부에 영업장과 연접하는 외부장소를 영업장으로 사용하기 위하여 영 제26조제4호의 영업장 면적을 변경하려는 경우: 사용하려는 장소에 대한 정당한 사용 권한이 있음을 증명하는 서류 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. [별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅰ. 일반기준

9. 4차 위반인 경우에는 다음 각 목의 기준에 따르고, 5차 위반의 경우로서 가목의 경우에는 영업정지 6개월로 하고, 나목의 경우에는 영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄를 한다. 가목을 6차 위반한 경우에는 영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄를 하여야 한다.

나. 3차 위반의 처분 기준이 영업정지인 경우에는 3차 위반 처분 기준의 2배로 하되, 영업정지 6개월 이상이 되는 경우에는 영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄를 한다. Ⅱ. 개별기준

3. 식품접객업

영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다.

■ 건축법 제2조(정의)

2. “건축물”이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. ■ 행정절차법 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 제22조(의견청취) ① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다.

1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우

3. 다음 각 목의 처분을 하는 경우

가. 인허가 등의 취소

■ 행정기본법 제18조(위법 또는 부당한 처분의 취소) ① 행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다. 다만, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 장래를 향하여 취소할 수 있다. ② 행정청은 제1항에 따라 당사자에게 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려는 경우에는 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 취소로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량(衡量)하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우

2. 당사자가 처분의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우. 끝.