서울고등법원 2024. 11. 14. 선고 2023누66445 판결 [시정명령및과징금납부명령취소]

주문과 같다.

1. 기초사실 및 처분의 경위

가. 원고들의 지위와 일반현황

1) 원고들은 건설산업기본법 제2조 제7호의 규정에 따른 건설업 등을 영위하는 중소기업자로서 각 하도급계약 체결 당시 공시된 시공능력평가액이 자신보다 적은 중소기업자들에게 그 업에 따른 공사의 일부를 건설위탁한 자이므로 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16649호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법’이라 한다) 제2조 제10항의 규정에 따른 원사업자에 해당한다.

2) 주식회사 C(이하 회사 이름에서 ‘주식회사’는 생략한다)는 남양주 D 아파트 신축공사(이하 ‘이 사건 아파트 공사’라 한다)의 시공을 원사업자인 원고들에게 도급한 자이므로 구 하도급법 제2조 제10호의 규정에 따른 발주자에 해당한다. E 등 10개사는 건설산업기본법 제2조 제7호의 규정에 따른 건설업 등을 영위하는 중소기업자로서 원고들로부터 이 사건 아파트 공사 관련 건설공사 등을 위탁받았으므로 구 하도급법 제2조 제3항의 규정에 따른 수급사업자에 해당한다.

3) 원고들 및 C의 일반현황은 아래 <표 1>과 같고, 관련 수급사업자들의 일반현황은 <표 2>, <표 3>과 같다.

<표 1> 원고들 및 C 일반현황

(단위: 백만 원)

<표 2> 원고 A의 수급사업자 현황

(단위: 백만 원)

<표 3> 원고 B의 수급사업자 현황

(단위: 백만 원)

나. 이 사건 아파트 공사 관련 거래 현황

1) C는 이 사건 원사업자인 원고들에게 다음 <표 4>와 같이 이 사건 아파트 공사와 관련하여 도급공사를 위탁하였다(이하 ‘이 사건 도급공사’라 한다).

<표 4> 이 사건 도급공사 계약 현황

(단위: 백만 원)

2) 이 사건 도급공사와 관련하여 원고들은 별지 2, 3 기재와 같이 각 수급사업자에게 하도급공사를 위탁하였다.

다. 피고의 처분(원고들에 대한 시정명령 및 원고 B에 대한 과징금 납부명령)

1) 피고는, 원고들이 별지 2, 3 기재와 같이 각 하도급계약을 체결하면서 대금 지급보증의무 면제사유에 해당하지 아니함에도 수급자들에게 대금 지급보증을 이행하지 않아 구 하도급법 제13조의2 제1항을 위반하였다면서¹⁾ 2023. 10. 13. 의결 제2023–159호(이하 ‘이 사건 의결'이라 한다)로 ① 원고들에 대하여 구 하도급법 제25조 제1항의 규정에 따라 향후 재발방지명령(이하 '이 사건 시정명령'이라 한다)을 부과하는 한편, ② 원고 B에 대하여는 위반행위의 정도 및 하도급거래질서 확립에 미치는 파급효과가 상당하다는 이유로 구 하도급법 제25조의3, 구 하도급법 시행령(2020. 4. 7. 대통령령 제30606호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제1항 [별표 2] 및 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시(이하 ‘과징금 고시’라 한다) 제2018-18호를 적용²⁾하여 과징금 납부명령을 하였다(이하 ‘이 사건 과징금 납부명령’이라 한다).

2) 원고 B에 대한 과징금 산정 근거

가) 기본산정기준

피고는, 원고 B의 행위가 과징금 고시 [별표] 세부평가 기준표에 따를 때, ‘중대한 위반행위(1.6점)³⁾’에 해당하므로 중대성의 정도별 부과기준금액의 범위 내에서 300,000,000원을 기본산정기준으로 하였다.

나) 1차 및 2차 조정

피고는, 원고 B에게 1차 및 2차 조정 사유에 해당하는 사항이 없으므로 기본산정기준을 조정산정기준으로 한다고 결정하였다.

다) 부과과징금의 결정

피고는, 원고 B에게 현실적 부담능력 등 추가 감경 사유는 없다고 보아 300,000,000원을 부과과징금으로 결정하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법성에 대한 판단

가. 원고들의 주장

1) 처분사유 부존재

별지 2, 3 기재 하도급거래 중 C와 원고들 및 수급사업자 사이에 직불합의를 하지 않은 계약 3건(별지 2 중 순번 1 내지 3번 계약)에 대해서는 구 하도급법 제13조의2 제1항 위반행위가 있었음을 인정한다. 그러나 나머지 하도급거래(별지 2 중 순번 4번 및 별지 3 기재 각 거래, 이하 ‘이 사건 하도급거래’라 한다)의 경우, 발주자 C, 원고들 및 수급사업자들 간 직불합의(이하 ‘이 사건 직불합의’라 한다)에 따라 원사업자인 원고들의 공사대금 지급보증의무가 면제되므로 구 하도급법 위반행위가 성립하지 않는다. 따라서 이 사건 시정명령 중 이 사건 하도급 거래에 관한 부분 및 이 사건 과징금 납부명령(이하 통칭하여 ‘이 사건 처분’이라 한다)은 처분사유가 부존재하므로 위법하다.

2) 재량권 일탈·남용

설령 이 사건 하도급거래의 위법성이 인정된다고 하더라도, 이 사건 과징금납부명령은 비례의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

나. 관계 법령

별지4 기재와 같다.

다. 판단

앞서 본 인정사실 및 갑 제3호증, 을 제18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 직불합의는 유효하게 성립되어 원사업자인 원고들의 공사대금 지급보증의무가 면제되므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 있다(원고들의 이 부분 주장이 이유 있는 이상, 재량권 일탈·남용 주장에 대하여는 더 나아가 살펴보지 않는다).

1) 구 하도급법 제13조의2 제1항 및 구 하도급법 시행령 제8조 제1항 제3호에 따르면, 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자·원사업자 및 수급사업자 간에 합의함에 따라 발주자가 하도급대금을 직접 지급하여야 하는 경우에는 원사업자는 수급사업자에게 공사대금 지급보증을 할 의무가 없다. 법원은 처분문서의 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정해야 한다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2015다256732 판결 등 참조). 갑 제3호증(직접지급 합의서 및 위임장)의 기재에 의하면 발주자인 C, 원사업자인 원고들 및 수급사업자들 간에 C가 수급사업자들에게 하도급대금을 직접 지급한다는 내용의 이 사건 직불합의가 있었던 사실이 인정되므로(피고도 이 사건 직불합의서의 진정성립에 대해서는 다투고 있지 않다), 원고들은 구 하도급법 제13조의2 및 구 하도급법 시행령 제8조 제1항 제3호에 따라 수급사업자들에 대한 공사대금 지급보증의무를 부담하지 않는다.

2) 피고는, 원고들 및 C가 경영상 의사결정을 공동으로 수행하는 관계에 있으므로 이 사건 직불합의는 통정허위표시로서 무효이거나 원고들의 요구에 따라 수급사업자들이 원고들에게 공사대금을 청구한 시점에 이 사건 직불합의의 효력이 상실되었다고 주장한다. 그러나 행정청이 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 않고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2005두10446 판결, 위 대법원 2019두60776 판결 등 참조). 피고는 이 사건 처분의 이유로 발주자·원사업자·수급사업자 간 하도급대금 직접지급을 합의한 사실이 없거나 합의 이후 그 효력이 상실되었음에도 원고들이 수급자들에게 대금 지급보증을 하지 아니하였다고 하였을 뿐, 이 사건 직불합의가 통정허위표시에 해당하여 효력이 없다는 것을 처분사유로 밝히지 않았고, 이러한 주장이 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일하다고도 볼 수 없다. 나아가 이 사건 직불합의가 통정허위표시라고 인정할 만한 아무런 증거도 없다. 오히려 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 직불합의서 및 위임장의 진정성립이 인정되는 점, C는 원고들을 통해 수급사업자들에게 하도급대금을 전부 지급한 점 등에 비추어 보면, 원고들은 C의 위임에 따라 C를 대리하여 수급사업자들에게 하도급대금을 지급하였고, 수급사업자들도 이와 같이 인식한 것으로 보일 뿐이다. 따라서 피고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 직불합의가 통정허위의사표시라거나 수급사업자들이 원고들에게 공사대금을 청구한 시점에 이 사건 직불합의의 효력이 상실되었다고 보기 어렵다.

3) 피고는, 이 사건 직불합의서에 기재되어 있는 건설산업기본법 제35조에 따라 발주자가 수급사업자에게 대금을 직접 지급하여야 원사업자의 수급사업자에 대한 대금 지급채무가 소멸하므로, 이 사건 직불합의만으로는 원고들의 대금지급채무가 소멸하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 직불합의서에 구 하도급법 제14조와 함께 건설산업기본법 제35조가 기재되어 있다는 사정만으로 이 사건 직불합의가 구 하도급법에서 정한 직불합의가 아니라 할 수 없다. 또한 건설산업기본법 제35조는 발주자의 하도급대금 직접지급 및 이에 따른 지급채무 소멸범위에 관한 것이어서 지급보증의무 여부와는 무관하다. 즉 건설산업기본법 제35조에 따르면, 발주자가 하수급사업자에게 직접 하도급대금을 지급할 경우 발주자와 원사업자의 하수급사업자에 대한 하도급대금 지급채무가 그 범위에서 소멸한다는 것인바, 위 규정만으로 발주자가 하도급대금을 직접 지급해야 원사업자의 지급보증의무가 면제된다고 해석할 수는 없다.

4) 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 한다(대법원 2016. 11. 24. 선고 2014두47686 판결 참조). 원고들의 하도급대금 지급보증의무 면제 여부(하도급법 제13조의2 제1항)와 하도급대금 지급채무 소멸 여부(하도급법 제14조 제2항)는 하도급법상 발주자 직불합의에 따른 각각의 법률효과일 뿐이고, 서로 무관한 규정이다. 즉, 하도급법 제13조의2 제1항 문언상 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자·원사업자 및 수급사업자 간에 합의한 때에는 원사업자의 공사대금 지급보증의무가 면제된다고 보아야 한다. 피고의 주장과 같이 발주자가 수급사업자에게 대금을 직접 지급하였는지 여부나 원사업자의 수급사업자에 대한 대금 지급채무가 소멸되었는지 여부를 하도급대금 지급보증의무 면제의 요건으로 보게 된다면, 이는 그 문언의 통상적인 의미를 벗어나 처분상대방에게 불리한 방향으로 확장해석한 것으로서 허용되지 않는다. 직불합의에는 수급사업자가 발주자에게 하도급대금을 직접 청구할 수 있도록 하는 담보적 효력이 있어 그 직불합의 요건을 넓게 인정하는 것이 수급사업자의 이익에도 부합한다는 점에 비추어 보더라도 위와 같이 해석함이 타당하다.

5) 피고는 서울고등법원 2022. 2. 17. 선고 2021누52596 판결을 근거로 이 사건 직불합의에도 불구하고 원고의 수급사업자에 대한 하도급대금 지급채무가 소멸하지 않았으므로 하도급대금 지급보증의무도 면제되지 않았다는 취지로 주장하는 것으로 보인다. 그러나 위 판결은 원사업자와 발주자 및 수급사업자 사이에 발주자의 하도급대금 직접지급 합의서가 있음에도 불구하고 원사업자의 하도급대금 지급의무가 남아있는지 여부에 관한 것으로 이 사건과 쟁점 및 사실관계가 달라 그대로 적용할 수 없다.

3. 결론

원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하므로, 주문과 같이 판결한다.