창원지방법원 2005고단2442 판결 [판례]

1. 공소사실

피고인은 2002. 11. 21. 피해자와 사이에 피해자에 대한 채무 8,000만 원을 변제할 때까지 피고인 명의의 어선 2척과 어업허가권을 담보로 제공하기로 약정하고, 양도담보부 금전소비대차계약공정증서를 작성하였으므로, 어선 및 어업허가권에 대하여는 채무를 변제할 때까지 다른 사람에게 양도하지 아니하거나 채무를 변제하지 못할 때에는 이를 피해자에게 양도하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2003. 8. 13. 피고인의 동생에게 어선 2척과 어업허가권의 소유권을 이전하여 주어 채무 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액상당의 재산상 손해를 가하였다.

2. 무죄의 이유

가. 양도담보설정자는 담보권자를 위하여 담보목적물의 담보권의 상실이나 담보가치의 감소 등 손해를 방지하기 위하여 노력할 임무가 있고 이러한 임무에 위배하여 담보설정자가 담보목적물을 임의로 처분한 경우 배임죄가 성립한다.

나. 그런데 증거에 의하면 피고인은 2002. 11. 21. 20톤 이하의 동력 어선 2척(이하 이 사건 어선이라 함)과 어업허가권을 피해자에게 점유개정에 의한 방식으로 양도담보로 제공한 후 2003. 8. 13. 이 사건 어선을 동생인 동생에게 매도하는 매도증서를 작성하고 동생을 어선원부상 소유자로 변경 등록하면서도 계속 이 사건 어선을 점유하여 사용한 사실을 인정할 수 있다.

다. 이 사건 어선은 선박등기법의 적용을 받지 않는 어선으로 동산에 준하여 취급되고(선박등기법 제2조 참조), 동산의 물권변동은 물권변동의 합의 및 점유의 이전을 그 요건으로 하고 있는바{어선원부나 선적증서는 행정상 편의를 위하여 소유자를 등록 및 변경하는 공부에 불과할 뿐 사법상 권리변동을 증명하는 공부는 아니다(어선법 제13조, 제17조, 어선법시행규칙 제23조, 대법원 1969. 7. 29. 선고 68다2236 판결 참조)}, 앞서 인정한 사실에 의하면 피고인과 동생 사이에 이 사건 어선을 매매하기로 하는 물권적 합의가 진정으로 있었다고 보기 어렵고(피고인은 담보대출기간의 연장 등을 이유로 양도하였다고 주장하고 피해자도 피고인이 이 사건 어선을 허위양도하였다고 주장한다), 가사 그러한 합의가 있었다고 하더라도 동생은 점유개정에 의한 방식으로 이 사건 어선을 양수받았다고 법률상 평가함이 상당한바, 본건에 있어서 대내적으로는 피고인이 이 사건 어선의 소유권을 가지고 있더라도 대외적으로는 양도담보권자인 피해자가 소유권을 취득하고 그렇다면 무권리자인 피고인으로부터 점유개정에 의한 방식으로 이 사건 어선을 양도받은 동생은 소유권을 취득하지 못하며 선의취득을 하지도 못하므로(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결 참조), 양도담보권자인 피해자가 이 사건 어선에 대하여 권리를 행사하는 데 아무런 방해가 없어 피고인이 양도담보권자인 피해자에 대하여 담보물의 가치를 상실케 하는 배임행위를 하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다.