수원지방법원 2011. 5. 12. 선고 2010고단1602 판결 [토지거래허가구역 내 토지에 관한 매도인이 중도금까지 지급받은 이후, 이중양도한 경우 배임죄로 처벌할 수 있는지 여부 → 토지거래허가를 받지 아니한 이상 중도금을 지급받은 상태라 하더라도 매도인이 매수인을 위한 사무처리를 하는 자라고 볼 수 없다. * 토지거래허가구역 아닌 일반 토지의 경우라면, 매도인이 중도금을 지급받은 이후 이중양도하면 배임죄로 처벌됨]

1. 이 사건 공소사실

피고인은 2005. 7. 13.경 용인시 ○○구에 있는 ◆◆부동산사무실'에서 ●○년 및 피 해자 ☆☆래와 사이에, 피고인이 박[c]○[c]⊙에게 명의신탁해둔 용인시 ○○읍 ○○리(이후 '용인시 ○○구 ○○동'으로 행정구역의 명칭이 변경되었다.) 산1XX-3 임야 11,504m2 (이하 '이 사건 임야'라고 한다.) 중 5,752/11,504 지분 가운데 2,313m2(700평)를 ※송년 과 피해자에게 매도하기로 하되, 같은 날 계약금 및 1차 중도금으로 2억 2천만 원을, 2005. 7. 29. 2차 중도금으로 1억 5천만 원을, 2006. 7. 29. 잔금으로 4억 원을 지급받 기로 약정하였다. 피고인은 위 매매계약에 따라 그 자리에서 피해자로부터 계약금 및 1차 중도금 명목 으로 2억 2천만 원을 지급받고, 2005. 7. 29. ※○년으로부터 2차 중도금 명목으로 1억 5천만 원을 지급받았으므로, 2006. 7. 29. 피해자 및 ○○년으로부터 잔금을 지급받음 과 동시에 피해자 및 ○○년에게 이 사건 임야 중 위와 같이 매도한 부분에 대한 소유 권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2006. 5. 30. 수원지방법원 용인등기소에서, 이 사건 임야의 공유자인 박⊙, 오●● 로부터 피고인의 전처인 김△△ 앞으로 매매를 가장하여 소유권이전등기를 한 후, 2007. 1. 23. 같은 등기소에서 근저당권자를 우△△, 채무자를 김△△, 채권최고액을 13억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 임무에 위배하여 이 사건 임야의 소유권을 김△△에게 이전한 다음 우△△에게 근저당권을 설정해 줌으로서 2억 2천만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 상당하는 재산상 손해를 가하였다.

2. 판 단

살피건대, 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 박⊙과 사이에 이 사건 임야 중 5,752/11,504 지분에 관하여 명의신탁약정을 체결하고, 2003. 2. 14. 이 사건 임야의 종전 소유자였던 학교법인 ○○학원으로부터 박⊙ 앞으로 위 지분에 관하여 소유권 이전등기를 마친 사실, 피고인은 2005. 7. 13. 명의수탁자인 박⊙을 대신하여 ○○년 - 2과 피해자의 처인 형남선에게 이 사건 임야 중 박⊙의 공유지분에서 2,313m2(700평) 를 금 7억 7,000만 원에 매도하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한 다.)을 체결하고, 같은 날 피해자로부터 계약금 및 1차 중도금으로 2억 2,000만 원을, 2005. 7. 29. ●○년으로부터 2차 중도금으로 1억 5천만 원을 각 지급받은 받은 사실, 이후 피고인은 2006. 5. 30. 박⊙과 오●●의 공유로 등기되어 있던 이 사건 임야 전 부에 관하여 피고인의 전처인 김△△ 앞으로 소유권이전등기를 마치고, 2007. 1. 23. 이 사건 임야 전부에 관하여 채무자를 김△△, 채권최고액을 13억 원으로 하는 근저당 권설정등기를 우△△ 앞으로 마쳐준 사실은 각 인정된다. 통상 부동산을 매도하면서 매수인으로부터 계약금과 중도금을 이미 수령한 매도인이 그 부동산을 타인에게 이중으로 매도하거나, 제3자로부터 금원을 차용하면서 그 담보 로 근저당권설정등기를 마쳐주었다면 이러한 매도인의 행위는 잔금 수령과 동시에 매 수인에게 완전한 소유권이전등기를 마쳐줄 임무를 위배하는 행위에 해당하므로, 그 매 도인을 형법상의 배임죄로 처벌할 수 있다. 그러나 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제117조 소정의 규제지역 내 토지의 매매 에 관하여는 같은 법 소정의 토지거래허가를 받은 바 없다면, 그 매매계약은 채권적 효력도 없으므로 매도인에게 매수인에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 생겼다고 볼 수 없고, 따라서 그 매도인은 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당 하지 아니하며, 매도인이 토지거래허가를 받도록 협력할 의무가 있다 하더라도 이는 아직 타인의 사무로 볼 수 없다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95도2891 판결, 대법원 1995.

1. 20. 선고 94도697 판결 등 참조).

돌아와 이 사건에 관하여 보건대, 변호인이 제출한 토지거래허가구역 지정 및 해제 현황의 기재에 의하면, 이 사건 임야는 2003. 12. 1.부터 2009. 1. 29.까지의 기간 동안 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제117조에 의하여 지정된 토지거래 허가구역 내에 위치한 토지였던 사실이 인정된다. 그런데, 이 사건 매매계약에 관하여 관할 관청으로부터 토지거래허가를 받았음을 인 정할 증거가 없다. 그렇다면, 비록 피고인이 이 사건 매매계약을 체결한 후 피해자와 ○○년으로부터 계약금과 중도금을 수령한 상태에서 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다고 하더라도, 이 사건 매매계약에 관하여 토지거래허가를 받지 아니하였던 이상, 피고인이 민사상 책임을 지는지 여부는 별론으로 하고, 피고인을 피해자나 ○○년의 사무를 처리하는 자로 볼 수는 없으므로, 피고인은 배임죄의 주체가 되지 아니한다.

3. 결 론

따라서, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 때에 해당 하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의 하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.