울산지방법원 2013. 7. 5. 선고 2013고합41 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]

[2013고합114]

피고인은 대표이사로 재직 중인 ‘B 주식회사’에서 시공 중인 ‘C 프리미엄 아울렛 상가’를 운영할 목적으로, 2010. 4. 8. 자본금 1,000만 원의 ‘주식회사 C’을 설립한 후, 2012. 2. 초순경 위 ‘B 주식회사’ 계좌에서 금원을 인출하여 ‘주식회사 C’의 주금을 납입한 후 곧바로 이를 인출하는 방법으로 위 ‘주식회사 C’의 자본금을 증자한 것처럼 가장하기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 2. 10.경 양산시 ‘B 주식회사’에서, B 주식회사 법인계좌에서 3억 원을 인출하여 위 ‘주식회사 C’ 법인계좌에 주금납입금으로 입금하고 은행으로부터 주금납입보관증명서를 발급받아, 같은 달 14. 양산시 울산지방법원 양산등기소에서 위 주식회사의 자본총액을 금 1천만 원에서 금 3억 1천만 원으로 변경하는 등기신청을 한 다음 같은 날 위 은행에서 위 증자금 3억 원을 바로 인출함으로써 금 3억 원의 주금납입을 가장하였다.

1. 피고인의 법정진술

1. 정진일에 대한 경찰 진술조서

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 벌금형 선택

1. 노역장유치

형법 제70조 제69조 제2항

1. 공소사실의 요지[2013고합41 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]

가. 전제사실

피고인은 양산시 지상 8층, 지하 4층의 C프리미엄 아울렛(현 명칭 ‘D몰’) 신축공사를 위해 설립된 B 주식회사의 대표이사를 2008. 4. 14.경부터 2012. 2. 13.경까지 역임하였던 사람이다. B 주식회사 대표이사인 피고인은 2010. 1. 12.경 주식회사 D건설에 위 아울렛 건물 신축 공사를 공사금액 307억 원에 도급 주었고, 주식회사 D건설은 2010. 12. 15.경 위 아울렛 건물 신축공사 중 기계, 소화설비 공사를 E이 대표이사로 있는 주식회사 F에 공사금액 37억 4,900만 원에 하도급 주었다.

나. 범죄사실

피고인은 2011. 4. 25.경 양산시 B 주식회사 사무실에서 E과 사이에 B 주식회사에서 주식회사 F로 기계, 소화설비 공사를 9억 9,000만 원에 하도급 주는 내용의 계약서(착공: 2011. 4. 25. 준공: 2011. 10. 25.)를 작성하였다. 그러나 사실 B 주식회사에서는 주식회사 F 측에 추가 공사를 도급주어 공사를 하게 한 사실이 없었고, 당시 B 주식회사에는 위 전제사실과 같이 기계, 소화설비 공사를 포함한 건물 신축공사를 주식회사 D건설에 도급을 주었기 때문에 B 주식회사에서 별도로 기계, 소화설비 공사를 도급 줄 이유도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 B 주식회사 대표로서 각종 공사계약 과정에서 회사에 손해가 발생하지 않도록 해야 할 업무상 의무에 위배하여, E이 그 전에 피고인에게 3억 원을 개인적으로 대여하여 준 것에 대한 대가로 위와 같이 계약금액 9억 9,000만 원의 허위 건설공사 표준하도급계약서를 작성하고, 이에 대한 공증을 하여 주어 E에게 9억 9,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, B 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

2. 판단

이 부분 공소사실은, 피고인이 그 전에 피고인에게 개인적으로 3억 원을 대여해주었던 E에게 허위 건설공사 표준하도급계약서를 작성하고 이에 대한 공증을 하여 줌으로써 B 주식회사(이하 ‘B’라고만 한다)에 재산상 손해를 가하였다는 것이나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하더라도 피고인이 2011. 4. 25.경 E에게 위 계약서(수사기록 68쪽)를 작성하여 주었다는 사실만 인정될 뿐 E에 대한 차용금 채무가 피고인 개인의 채무라거나, 피고인이 위 계약서에 대하여 공증을 하여 주었다고 인정할 수 있는 증거는 부족하거나, 없다[피고인이 공사대금 9억 9천만 원에 대하여 2011. 11. 30. 별도로 지불각서를 작성하고 확정일자를 받은 사실 및 같은 날 같은 금액에 대한 준소비대차계약 공정증서를 작성한 사실은 기록에 나타나 있으나(수사기록 104쪽, 105쪽, 367쪽, 268쪽), 공소사실에는 하도급계약서 작성 및 공증사실만 적시하고 있다]. 한편 배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하며, 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 되므로 위와 같이 보아야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결 등 참조). 가사 공소사실 기재와 같이 E에 대한 차용금 채무가 피고인 개인의 채무이고, E의 대여행위에 대한 대가로 피고인이 허위의 건설공사 표준하도급계약서를 작성하여 준 것이라 하더라도, 사정이 그와 같다면, 피고인의 행위는 대표권을 남용한 행위로서 대여의 주체이자 허위 계약 당사자인 E도 피고인이 B의 이익과 관계없이 자기의 이익을 도모할 목적으로 계약서를 작성하여 준다는 것을 알았거나 충분히 알 수 있었으므로 모두 무효이고, 그로 인하여 B에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다. 또한, 공사계약서상 B가 부담하는 채무는 쌍무계약에 기한 것으로, E이 그 계약서에 기해 곧바로 강제집행에 나갈 수도 없는 점 등에 비추어보면, 공사계약서 작성행위만으로 B에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수도 없다.

3. 결론

따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대한 위 범죄사실에 대하여 무죄를 선고한다.