헌법재판소 2026. 1. 29. 선고 2020헌바509 결정 [구 사회보호법 제7조 제1항 등 위헌소원]

1. 사건개요

가. 청구인은 1989. 11. 1. 강도강간 등 죄로 징역 15년을 선고받고 2004. 4. 2. 위 형의 집행을 종료한 후 보호감호처분의 집행 중 2005. 9. 30. 가출소하였다가, 2005. 12. 27. 강도상해죄로 징역 7년, 2012. 12. 27. 강도강간죄 등으로 징역 3년을 각 선고받아 2015. 11. 15. 위 형의 집행을 종료하였는데, 사회보호법 부칙(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 제2조에 따라 이미 폐지된 구 사회보호법이 적용되어 2015. 11. 16.부터 ○○교도소에서 보호감호 집행을 받게 되었다.

나. ○○교도소의 장은 ‘교도작업의 운영 및 특별회계에 관한 법률’ 제6조에 따라, 주식회사 ○○과의 사이에 ‘교도소장이 주식회사 ○○으로부터 비닐장갑 포장 작업을 위탁받아 수행하고 그에 대한 공임을 지급받기로 하되, 교도소장은 시설을 제공하고 교도소 수용자를 출역시켜 위 작업을 수행하게 하며 주식회사 ○○은 재료 및 기구 일체를 공급한다’는 내용의 위탁작업계약을 체결하여 2015. 1. 1.부터 그에 따른 위탁작업을 시행하여 왔다.

다. 청구인은 2015. 11. 19.부터 2018. 11. 29.까지 주 5일제로, 08:30부터 17:00까지 점심시간을 제외한 8시간 동안 위 나.항 기재 작업에 출역하여 근로하였다. 청구인은 대한민국으로부터 2015. 11. 19.부터 2018. 1. 31.까지의 위 근로에 대한 근로보상금으로 21,049,770원을 지급받았다.

라. 청구인은 위 다.항 기재 근로보상금이 최저임금액에 미치지 못하는 점을 들어, 2018. 2. 5. 주식회사 ○○ 또는 대한민국에 대하여 선택적으로, 2015. 11. 19.부터 2018. 1. 31.까지의 근로에 대하여 최저임금을 기준으로 산정한 임금 및 주휴수당 소계 34,556,478원에서 기지급된 근로보상금 21,049,770원을 공제한 13,506,708원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나 기각되었고(서울북부지방법원 2020. 9. 9. 선고 2018가단2278 판결, 당해 사건), 청구인이 항소하여 항소심 계속 중이다(서울북부지방법원 2020나40779).

마. 청구인은 위 제1심 계속 중 구 사회보호법(1980. 12. 18. 법률 제3286호로 제정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것) 제7조 제1항, 구 사회보호법(1996. 12. 12. 법률 제5179호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것) 제42조 중 보호감호처분에 관하여 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제65조부터 제76조까지의 규정을 준용하는 부분, 사회보호법 부칙(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 제2조, 제4조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2020. 9. 9. 위 부칙 조항에 대한 신청이 기각되고 나머지 신청이 각하되자(서울북부지방법원 2019카기20235), 2020. 10. 12. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

가. 청구인은 구 사회보호법(1980. 12. 18. 법률 제3286호로 제정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것) 제7조 제1항에 대하여 심판을 구하였다. 위 조항은 피보호감호자에 대하여 근로를 과할 수 있도록 하는 근거조항으로, 단서에 의하면 근로는 피보호감호자의 동의가 있는 때에 한하여 과할 수 있다. 즉, 피보호감호자가 언제든 근로에 대한 동의를 철회하면 근로가 부과되지 않는다고 할 것인데, 청구인은 피보호감호자로서 근로에 동의하여 작업에 참여하였다. 더욱이 당해 사건의 주된 청구이유가 근로부과 자체의 부당성을 다투는 것이라기보다는, ‘피보호감호자의 근로는 실질적으로 사법상 근로와 동일한 것으로서 피보호감호자는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보아야 하므로 주식회사 고려양행 또는 대한민국은 사용자로서 청구인에게 근로기준법 및 최저임금법에 따른 임금을 지급할 의무가 있다’는 것인 점을 고려하면, 위 조항의 위헌 여부가 당해 사건과 관련이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 위 조항은 심판대상에서 제외한다.

나. 청구인은 구 사회보호법(1996. 12. 12. 법률 제5179호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것) 제42조 중 보호감호처분에 관하여 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제65조부터 제76조까지의 규정을 준용하는 부분에 대해서도 심판을 구하였다{‘행형법’은 2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정되면서 그 법률명이 ‘형집행법’으로 변경되었다. 구 사회보호법 제42조는 ‘행형법’의 규정을 준용한다고 규정하고 있으나, 사회보호법 부칙(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 제2조 본문은 “이 법 시행 전에 이미 확정된 보호감호 판결의 효력은 유지되고, 그 확정판결에 따른 보호감호 집행에 관하여는 종전의 ‘사회보호법’에 따른다.”고 규정하고 있어 2015. 11. 16.부터 보호감호집행을 받게 된 청구인에게는 폐지되기 전의 구 사회보호법이 적용되는데, 형집행법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8728호) 제6조가 “이 법 시행 당시 다른 법령에서 종전의 ‘행형법’ 또는 그 규정을 인용한 경우 이 법 중 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 종전의 규정을 갈음하여 이 법 또는 이 법의 해당 조항을 인용한 것으로 본다.”라고 한다. 그러므로 청구인은 구 사회보호법 제42조 중 형집행법을 준용하는 부분에 대한 심판을 구할 수 있다}. 이 사건에서 청구인은 피보호감호자가 근로에 동의하여 작업에 참여하였을 때 그 근로 제공 관계를 사법상 계약으로 보지 않는 결과, 최저임금에도 미치지 못하는 보상금 명목의 금원만을 지급하게 되는 점에 관하여 주로 다투고 있다. 또한 앞서 본 당해 사건의 주된 청구이유를 함께 고려하면 ‘구 사회보호법 제42조 중 보호감호처분에 관하여 형집행법 제73조 제2항을 준용하는 부분’을 제외한 나머지 조항들은 당해 사건과 관련이 없으므로, 이를 심판대상에서 제외한다.

다. 청구인은 사회보호법 부칙(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 제2조, 제4조에 대해서도 심판을 구하였다. 그중 위 부칙 제4조는 사회보호법 폐지에 따라 보호감호시설이 폐쇄되는 것에 대비하여 교도소를 피보호감호자를 수용할 대체 시설로 사용할 수 있도록 하는 근거 규정이다. 그런데 당해 사건의 청구는 보호감호의 집행 장소와는 관련이 없으므로 이를 심판대상에서 제외한다. 한편, 청구인은 위 부칙 제2조 전체를 심판대상으로 삼고 있으나 그 단서 부분에 관해서는 구체적인 위헌 주장을 하고 있지 않으므로 심판대상을 위 부칙 제2조 본문으로 한정한다.

라. 따라서 이 사건 심판대상은 구 사회보호법(1996. 12. 12. 법률 제5179호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것) 제42조 중 보호감호처분에 관하여 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제73조 제2항을 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 준용조항’이라 한다) 및 사회보호법 부칙(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 제2조 본문(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 주요 관련조항은 다음과 같고, 나머지 관련조항은 [별지]와 같다.

구 사회보호법(1996. 12. 12. 법률 제5179호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것) 제42조(다른 법률의 준용) 보호처분에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 형사소송법과 행형법 및 보호관찰등에관한법률의 규정을 준용한다. 사회보호법 부칙(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 제2조(이미 선고된 보호감호 판결 및 집행에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 이미 확정된 보호감호 판결의 효력은 유지되고, 그 확정판결에 따른 보호감호 집행에 관하여는 종전의 「사회보호법」에 따른다. 다만, 보호감호의 관리와 집행에 관한 사회보호위원회의 권한은 「치료감호법」에 따른 치료감호심의위원회가 행사한다. [관련조항] 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제73조(작업수입 등) ② 소장은 수형자의 근로의욕을 고취하고 건전한 사회복귀를 지원하기 위하여 법무부장관이 정하는 바에 따라 작업의 종류, 작업성적, 교정성적, 그 밖의 사정을 고려하여 수형자에게 작업장려금을 지급할 수 있다.

3. 청구인의 주장

가. 이 사건 준용조항

구 사회보호법(1980. 12. 18. 법률 제3286호로 제정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것) 제7조 제1항에 따라 보호감호집행을 받는 사람에게 근로를 부과하는 경우 피보호감호자와 대한민국과 사이에는 사법(私法)상 근로계약이 성립하는 것으로 보아야 한다. 그런데 이 사건 준용조항에 따르면 피보호감호자가 근로를 제공한 경우 형집행법 제73조 제2항이 준용되어 최저임금에 못 미치는 일정한 보상금만 지급된다. 이 사건 준용조항은 이미 형기를 마친 피보호감호자의 근로에 대한 대가 지급을 수형자에 준하는 것으로 형성하였으므로 과잉금지원칙에 위배되어 헌법상 근로의 권리, 신체의 자유를 침해하고, 헌법상 이중처벌금지원칙에도 위배되며, 체계정당성원리에도 반한다.

나. 이 사건 부칙조항

이 사건 부칙조항은 사회보호법 폐지법률 시행 전에 이미 확정된 보호감호 판결의 효력은 유지되고, 그 확정판결에 따른 보호감호 집행에 관하여는 종전의 사회보호법을 따르도록 한다. 보호감호는 피보호감호자가 교도소에 수용되어 사회와 격리되는 점 등을 고려하면 실질적으로 형벌과 다름없이 집행되고 있으므로 이 사건 부칙조항은 헌법상 이중처벌금지원칙에 위반된다. 또한 재범위험성만을 내세워 피보호감호자를 사회로부터 격리하는 데 치중하므로 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하며, 보호감호 집행에 앞서 재범위험성에 관한 청문 기회 등을 제공하지 않으므로 적법절차원칙에 위반된다. 나아가 사회보호법 부칙(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 제3조가 사회보호법 폐지법률 시행 당시 재판 계속 중인 보호감호청구사건에 관해서는 청구기각 판결을 하도록 한 것과 비교하여, 이 사건 부칙조항은 사회보호법 폐지법률 시행 전에 보호감호 확정판결을 받은 사람에 대해서 이를 집행하도록 하고 있으므로 평등권을 침해한다.

4. 판단

가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 한다(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항). 재판의 전제성 요건을 갖추기 위해서는, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 소송사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우이어야 한다(헌재 2010. 5. 27. 2009헌바49 참조).

나. 이 사건 준용조항은 ‘그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서’ 보호감호처분에 관하여 형집행법 제73조 제2항을 준용한다고 정하고 있는 한편, 형집행법 제73조 제2항은 “소장은 (생략) 수형자에게 작업장려금을 지급할 수 있다.”고 규정하여 수형자에 대한 작업장려금 지급을 정하고 있다. 그런데 청구인은 피보호감호자로서 근로에 동의하여 작업에 참여하는 반면(구 사회보호법 제7조 제1항), 징역형을 받은 수형자는 자신에게 부과된 작업과 그 밖의 노역을 수행하여야 할 의무에 따라 복무한다(형집행법 제66조). 또한 피보호감호자가 동의하여 근로를 제공한 경우 그에 대한 근로보상금 지급의 직접적인 근거가 되는 구 ‘피보호감호자 분류처우 업무지침’(2010. 6. 8. 법무부훈령 제780호로 폐지제정되고, 2019. 2. 1. 법무부훈령 제1200호로 개정되기 전의 것) 제52조 제3항은 ‘감호자의 작업에 대하여 일정한 보상금(이하 “근로보상금”이라 한다)을 지급하여야 한다.’고 하여 피보호감호자에 대한 근로보상금 지급을 의무로 규정하는 반면, 형집행법 제73조 제2항은 “수형자에게 작업장려금을 지급할 수 있다.”고 하여 수형자에 대한 작업장려금 지급을 재량으로 규정하고 있다. 이 사건 준용조항은 ‘그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서’ 행형법을 준용한다고 규정하고 있다. 그런데 피보호감호자의 근로와 수형자의 작업은 그 본질이 다르며, 피보호감호자의 근로보상금은 수형자의 작업장려금과 그 법적 성질을 달리한다. 그러므로 이 사건 준용조항은 청구인이 주장하는 바와 같이 피보호감호자에 대한 근로보상금 지급에는 적용된다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 준용조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당하지 아니하므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

다. 당해 사건은 청구인이 수령한 근로보상금과 관련하여, 최저임금을 기준으로 산정한 임금과 위 근로보상금 간의 차액 및 이에 대한 지연손해금을 청구하는 내용의 사건이다. 그런데 이 사건 부칙조항은 피보호감호자의 근로보상금에 관한 규정이 아닌바, 이 사건 부칙조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당하지 아니하므로, 이 부분 심판청구도 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

라. 따라서 이 사건 심판청구는 모두 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준

[별지] 관련조항 구 사회보호법(1980. 12. 18. 법률 제3286호로 제정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것) 제7조(보호감호의 내용) ① 보호감호의 선고를 받은 자(이하 “피보호감호자”라 한다)에 대하여는 보호감호시설에 수용하여 감호·교화하고, 사회복귀에 필요한 직업훈련과 근로를 과할 수 있다. 다만, 근로는 피보호감호자의 동의가 있는 때에 한한다. 사회보호법 부칙(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 제4조(보호감호시설의 수용에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 이미 보호감호 확정판결을 받아 그 집행 중에 있거나 집행하여야 할 자는 종전의 「사회보호법」의 규정에 불구하고 교도소에 수용할 수 있다. 이 경우 “교도소” 및 “교도소의 장”은 “보호감호시설” 및 “보호감호시설의 장”으로 본다. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제65조(작업의 부과) ① 수형자에게 부과하는 작업은 건전한 사회복귀를 위하여 기술을 습득하고 근로의욕을 고취하는 데에 적합한 것이어야 한다. ② 소장은 수형자에게 작업을 부과하려면 나이·형기·건강상태·기술·성격·취미·경력·장래생계, 그 밖의 수형자의 사정을 고려하여야 한다. 제66조(작업의무) 수형자는 자신에게 부과된 작업과 그 밖의 노역을 수행하여야 할 의무가 있다. 제67조(신청에 따른 작업) 소장은 금고형 또는 구류형의 집행 중에 있는 사람에 대하여는 신청에 따라 작업을 부과할 수 있다. 제68조(외부 통근 작업 등) ① 소장은 수형자의 건전한 사회복귀와 기술습득을 촉진하기 위하여 필요하면 외부기업체 등에 통근 작업하게 하거나 교정시설의 안에 설치된 외부기업체의 작업장에서 작업하게 할 수 있다. ② 외부 통근 작업 대상자의 선정기준 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다. 제69조(직업능력개발훈련) ① 소장은 수형자의 건전한 사회복귀를 위하여 기술 습득 및 향상을 위한 직업능력개발훈련(이하 "직업훈련"이라 한다)을 실시할 수 있다. ② 소장은 수형자의 직업훈련을 위하여 필요하면 외부의 기관 또는 단체에서 훈련을 받게 할 수 있다. ③ 직업훈련 대상자의 선정기준 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다. 제70조(집중근로에 따른 처우) ① 소장은 수형자의 신청에 따라 제68조의 작업, 제69조 제2항의 훈련, 그 밖에 집중적인 근로가 필요한 작업을 부과하는 경우에는 접견·전화통화·교육·공동행사 참가 등의 처우를 제한할 수 있다. 다만, 접견 또는 전화통화를 제한한 때에는 휴일이나 그 밖에 해당 수용자의 작업이 없는 날에 접견 또는 전화통화를 할 수 있게 하여야 한다. ② 소장은 제1항에 따라 작업을 부과하거나 훈련을 받게 하기 전에 수형자에게 제한되는 처우의 내용을 충분히 설명하여야 한다. 제73조(작업수입 등) ① 작업수입은 국고수입으로 한다. ③ 제2항의 작업장려금은 석방할 때에 본인에게 지급한다. 다만, 본인의 가족생활 부조, 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하면 석방 전이라도 그 전부 또는 일부를 지급할 수 있다. 제75조(다른 보상·배상과의 관계) 위로금 또는 조위금을 지급받을 사람이 국가로부터 동일한 사유로 「민법」이나 그 밖의 법령에 따라 제74조의 위로금 또는 조위금에 상당하는 금액을 지급받은 경우에는 그 금액을 위로금 또는 조위금으로 지급하지 아니한다. 제76조(위로금·조위금을 지급받을 권리의 보호) ① 제74조의 위로금 또는 조위금을 지급받을 권리는 다른 사람 또는 법인에게 양도하거나 담보로 제공할 수 없으며, 다른 사람 또는 법인은 이를 압류할 수 없다. ② 제74조에 따라 지급받은 금전을 표준으로 하여 조세와 그 밖의 공과금(公課金)을 부과하여서는 아니 된다. 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정되고, 2022. 12. 27. 법률 제19105호로 개정되기 전의 것) 제71조(휴일의 작업) 공휴일·토요일과 그 밖의 휴일에는 작업을 부과하지 아니한다. 다만, 취사·청소·간호, 그 밖에 특히 필요한 작업은 예외로 한다. 제74조(위로금·조위금) ① 소장은 수형자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 법무부장관이 정하는 바에 따라 위로금 또는 조위금을 지급한다.

1. 작업 또는 직업훈련으로 인한 부상 또는 질병으로 신체에 장해가 발생한 때

2. 작업 또는 직업훈련 중에 사망하거나 그로 인하여 사망한 때

② 위로금은 석방할 때에 본인에게 지급하고, 조위금은 그 상속인에게 지급한다. 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16925호로 개정되기 전의 것) 제72조(작업의 면제) ① 소장은 수형자의 가족 또는 배우자의 직계존속이 사망하면 2일간, 부모 또는 배우자의 기일을 맞이하면 1일간 해당 수형자의 작업을 면제한다. 다만, 수형자가 작업을 계속하기를 원하는 경우는 예외로 한다. ② 소장은 수형자에게 부상·질병, 그 밖에 작업을 계속하기 어려운 특별한 사정이 있으면 그 사유가 해소될 때까지 작업을 면제할 수 있다.