헌법재판소 2025. 7. 22. 선고 2025헌마835 결정 [행정부작위 위헌확인]

1. 사건개요

가. 청구인은 주식회사 ○○(이하 법인명에서 ‘주식회사’는 생략한다) 및 □□의 실제 운영자로서, 사실은 ○○이 □□에 재화나 용역을 공급한 사실이 없음에도 마치 □□이 ○○으로부터 정상적으로 고철을 매입한 것처럼 허위의 세금계산서를 발급하고 수취하였다는 등의 공소사실[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)]로 기소되어 2022. 11. 17. 인천지방법원에서 징역 2년 6월 및 벌금 40억 원을 선고받았다(2020고합509). 이에 대하여 청구인과 검사가 모두 항소하였고, 서울고등법원은 2023. 7. 7. 청구인에 대하여 징역 2년 및 벌금 30억 원을 선고하였다. 다만 위 법원은 청구인이 ○○ 명의로 △△ 등 11개 업체에 허위의 세금계산서를 발급하였다는 공소사실에 관하여는 그 판결의 이유에서 무죄를 선고하였다(2022노3224). 이에 대하여 청구인과 검사가 모두 상고하였으나, 대법원이 2023. 9. 14. 상고를 기각하여(2023도9504) 위 판결이 확정되었다(이하 위 사건을 ‘○○ 사건’이라 한다).

나. 한편, ▽▽의 대표이사 김○○은 ▽▽ 명의로 ◇◇ 등에 폐동을 공급한 것처럼 허위 세금계산서를 발급하였다는 등의 공소사실[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)]로 기소되어 인천지방법원에서 2022. 1. 14. 징역 3년 및 벌금 150억 원을 선고받았다(2020고합537). 이에 대하여 김○○이 항소하였고, 항소심 법원은 2023. 11. 10. 검사가 제출한 증거만으로는 ▽▽이 실제 폐동 유통 영업을 하지 않고 세금계산서 발급만을 목적으로 활동한 자료상이라거나 ▽▽의 폐동 거래를 실물거래가 아니라고 단정할 수 없다는 이유로 제1심 판결을 파기하고 무죄 판결을 선고하였다(서울고등법원 2022노254 판결). 이에 대하여 검사가 상고하였으나 대법원이 2024. 4. 12. 상고를 기각하여(2023도17199) 위 판결이 확정되었다(이하 위 사건을 ‘▽▽ 사건’이라 한다).

다. 청구인은, ▽▽은 ○○과 마찬가지로 청구인이 실질적으로 운영하는 업체로서 ○○과 거래처나 거래방식 등이 동일함에도, 피청구인들이 고발권을 선택적으로 행사함으로 인해 청구인이 고발되어 기소된 ○○ 사건에서는 청구인에게 유죄가, 청구인이 고발되지 않아 기소되지 않은 ▽▽ 사건에서는 김○○에게 무죄가 각각 선고되었는바, 만약 ▽▽ 사건에서 청구인도 기소되었다면 청구인은 ▽▽ 사건뿐만 아니라 ○○ 사건에서의 세금계산서 발급ㆍ수취행위까지 함께 포괄일죄로 판단되어 모두 무죄를 선고받거나 후자에 대하여 면소 판결을 선고받았을 것이라고 주장한다. 이에 청구인은 피청구인들이 ▽▽ 사건과 관련하여 청구인을 지방세법 등 위반 혐의로 고발하지 않은 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인의 공정하게 재판을 받을 권리, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 2025. 7. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다. 여기서 ‘헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정’되어 있다 함은 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2013. 8. 29. 2012헌마886). 그런데 ▽▽ 사건과 관련한 피청구인들의 청구인에 대한 고발의무는 헌법에 명시적으로 규정되어 있지 않고, 헌법해석상 그러한 고발의무가 도출된다고 볼 수도 없다. 한편, 공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 한다(형사소송법 제234조 제2항). 지방국세청장 또는 세무서장은 조세범칙행위의 혐의가 있는 자를 처벌하기 위하여 증거수집 등이 필요한 경우 또는 연간 조세포탈 혐의금액 등이 대통령령으로 정하는 금액 이상인 경우에는 조세범칙조사를 실시하여야 하고(조세범 처벌절차법 제7조 제1항), 정상에 따라 징역형에 처할 것으로 판단되는 경우에는 통고처분을 거치지 아니하고 그 대상자를 즉시 고발하여야 한다(조세범 처벌절차법 제17조 제1항 제1호). 조세범 처벌법에 따른 범칙행위에 대해서는 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장의 고발이 없으면 검사는 공소를 제기할 수 없다(조세범 처벌법 제21조). 그러나 위 규정들을 살펴보더라도 일반적인 고발의무를 넘어 청구인이 ▽▽의 실제 운영자임을 전제로 이미 고발이 이루어진 ○○ 사건과의 유사성을 들어 피청구인들이 ▽▽ 사건과 관련하여서도 청구인을 고발하여야 할 구체적인 작위의무는 규정되어 있지 않고, 그 밖에 다른 법령에서도 청구인이 주장하는 위와 같은 작위의무를 명시한 경우를 찾아볼 수 없다. 따라서 이 사건 부작위에 대한 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 행정부작위를 대상으로 한 것으로서 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.