헌법재판소 2024. 8. 29. 선고 2021헌마1364 결정 [병역명문가 선정 및 표창 운영 규정 제2조의2 제2항 제4호 라목 위헌확인]

1. 사건개요

가. 청구인은 의사면허를 취득하고 1983. 4. 16. 군에 입영하여 해군 중위로 예비역에 편입된 후, 보건사회부장관의 종사 명령에 따라 1983. 4. 25.부터 1986. 4. 25.까지 공중보건의사로서 공중보건업무에 종사하였다.

나. 청구인과 그 가족들은 청구인의 형인 이□□을 가문대표로 하여 2021. 10. 14. 서울지방병무청장에 대하여, 청구인의 부친으로부터 3대에 걸쳐 직계비속 남성들이 모두 현역복무 등을 성실히 마쳤다는 이유로 병역명문가 선정 신청을 하였다. 그러나 서울지방병무청장은 2021. 10. 26. 예비역 공중보건의사로 종사한 청구인이 구 ‘병역명문가 선정 및 표창 운영 규정’(2019. 3. 11. 병무청훈령 제1564호로 개정되고, 2023. 5. 23. 병무청훈령 제1962호로 개정되기 전의 것) 제2조의2 제2항 제4호 라목의 병역명문가 제외 대상에 해당한다는 이유로, 청구인의 가문을 병역명문가로 선정하지 않는 처분을 하였다.

다. 이에 청구인은 예비역 공중보건의사를 병역명문가 선정 대상에서 제외하고 있는 위 훈령 조항이 청구인의 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 2021. 11. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 주위적으로, 예비역 공중보건의사를 병역명문가 선정 대상에서 제외하고 있는 구 ‘병역명문가 선정 및 표창 운영 규정’(2019. 3. 11. 병무청훈령 제1564호로 개정되고, 2023. 5. 23. 병무청훈령 제1962호로 개정되기 전의 것) 제2조의2 제2항 제4호 라목이 청구인의 명예권과 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하고, 예비적으로, 1990. 4. 1. 이전에 공중보건의사로 종사하여 현역복무를 마친 것으로 간주되는 사람은 병역명문가 선정 대상에 포함되어야 하므로, 위 훈령 조항이 병역명문가 선정 대상에서 제외하고 있는 ‘예비역 공중보건의사’에 1990. 4. 1. 이전에 공중보건의사로 종사하여 현역복무를 마친 것으로 간주되는 사람까지 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장한다. 위 훈령 조항은 ‘예비역 공중보건의사로서 현역복무를 마친 것으로 보는 사람’을 병역명문가 선정 대상에서 명시적으로 제외하고 있으므로, 청구인이 위 훈령 조항의 해석을 다투는 형식으로 예비적 청구를 하고 있더라도, 그 실질은 위 훈령 조항 자체의 위헌성을 다투는 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘병역명문가 선정 및 표창 운영 규정’(2019. 3. 11. 병무청훈령 제1564호로 개정되고, 2023. 5. 23. 병무청훈령 제1962호로 개정되기 전의 것) 제2조의2 제2항 제4호 라목(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

구 병역명문가 선정 및 표창 운영 규정(2019. 3. 11. 병무청훈령 제1564호로 개정되고, 2023. 5. 23. 병무청훈령 제1962호로 개정되기 전의 것) 제2조의2(병역명문가 선정 및 제외 대상) ② 제1항에 따른 병역명문가 선정대상자 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 사람이 있는 경우에는 병역명문가 선정에서 제외한다.

4. 다음 각 목에 따라 단기간 현역복무를 하였거나 현역복무를 마친 것으로 보는 사람

라. 예비역 공중보건의사(구 병역법 1978. 12. 5., 제30조)

[관련조항] 구 병역명문가 선정 및 표창 운영 규정(2020. 2. 26. 병무청훈령 제1675호로 개정되고, 2023. 5. 23. 병무청훈령 제1962호로 개정되기 전의 것) 제2조의2(병역명문가 선정 및 제외 대상) ① 지방병무청장은 3대가 모두 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 병역명문가로 선정한다. 다만, 직계비속 여성이 현역복무 등 군 의무복무기간을 마친 경우에는 병역이행자에 포함할 수 있다.

1. 징집 또는 지원에 의하여 장교, 준사관, 부사관, 병으로 입영하여 현역(전투·의무·해양경찰, 경비교도대원, 의무소방원, 상근예비역을 포함한다) 복무를 마쳤거나, 장교, 준사관 및 부사관 중"군인사법"제7조에 따른 의무복무기간을 마친 후 계속 복무중인 사람(입영 후 신분이 변동되어 이전 신분의 의무복무기간이 지난 경우 포함). 다만, 현역복무 중 전사·순직한 사람이나 전상·공상으로 의무복무기간을 마치지 못하고 전역한 사람이 있는 경우 포함할 수 있다.

2. 국민방위군, 학도의용군 등 군인이 아닌 신분으로 6·25 전쟁에 참전한 사람

3. 일제의 국권침탈 전후부터 강점기에 독립군·한국광복군 등으로 활동한 독립유공자("독립유공자예우에 관한 법률" 제4조에 따른 순국선열 및 애국지사) 구 병역명문가 선정 및 표창 운영 규정(2019. 3. 11. 병무청훈령 제1564호로 개정되고, 2023. 5. 23. 병무청훈령 제1962호로 개정되기 전의 것) 제2조의2(병역명문가 선정 및 제외 대상) ② 제1항에 따른 병역명문가 선정대상자 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 사람이 있는 경우에는 병역명문가 선정에서 제외한다.

1. 병역판정검사·입영 기피, 병역면탈 사실이 있는 사람

2. 군인사법 제37조 제1항 제2호 및 제4호에 해당하는 사람

3. 군무 이탈 사실이 있는 사람. 다만, 현역 등 복무와 관련하여 국가유공자로 등록된 사람에 대해서는 선정대상에 포함할 수 있다.

4. 다음 각 목에 따라 단기간 현역복무를 하였거나 현역복무를 마친 것으로 보는 사람

가. 귀휴 전역 정교사(구 병역법 1957. 8. 15., 제8조)

나. 해군 예비역장교·하사(구 병역법 1981. 12. 31., 제62조의2)

다. 교대예비역 하사(RNTC)(구 병역법 1983. 12. 31., 제51조)

마. 자연계교원(구 병역법 1981. 6. 5., 제39조의 2)

바. 특수전문요원(구 병역법 1981. 6. 5., 제30조의 2)

사. 승선근무예비역(병역법 제21조의2)

병역명문가 선정 및 표창 운영 규정 부칙(2019. 3. 11. 병무청훈령 제1564호) 이 규정은 발령한 날부터 시행한다.

3. 청구인의 주장

가. 심판대상조항이 현역복무를 마친 사람을 병역명문가 선정대상에 포함하면서도 예비역 공중보건의사를 병역명문가 선정대상에서 제외하는 상당한 목적을 상정할 수 없다. 가사 예비역 공중보건의사를 병역명문가 선정대상에서 제외하는 상당한 목적이 인정된다고 하더라도, 심판대상조항은 예비역 공중보건의사의 복무를 선택할 수 있었는지 여부, 공중보건의사의 구체적인 복무현황, 현역복무 간주 여부 등과 같은 사정들을 고려하지 않고 일괄적으로 예비역 공중보건의사를 병역명문가 선정대상에서 제외하고 있으므로, 수단의 적합성, 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한다. 따라서 심판대상조항은 청구인이 병역명문가의 일원으로서 가지는 명예권을 침해한다.

나. 심판대상조항은 예비역 공중보건의사를 병역명문가 선정대상인 다른 병역형태, 특히 군의관과 비교하여 합리적 근거 없는 차별을 하고 있다. 청구인은 군의관으로 복무할 것인지, 예비역 공중보건의사로 복무할 것인지를 스스로 선택할 수 없었고, 예비역 공중보건의사로 종사하면서 수행한 역무도 군의관과 근본적인 차이가 없었으며, 공중보건업무에 종사한 예비역 공중보건의사는 현역복무를 마친 것으로 간주되어 군의관과 법적 지위의 차이도 존재하지 않는다. 그럼에도 심판대상조항은 형식적인 복무형태의 차이만을 이유로 예비역 공중보건의사를 병역명문가 선정에서 완전히 제외하고 있으므로, 이는 합리적 근거 없는 차별에 해당한다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해한다.

4. 판단

헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문). 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2014. 1. 28. 2013헌마105 참조). 심판대상조항은 예비역 공중보건의사를 병역명문가 선정 대상에서 제외하는 규정으로 2019. 3. 11. 신설되어 같은 날 시행되었다. 청구인은 심판대상조항이 시행되기 전인 1986. 4. 25.에 이미 예비역 공중보건의사로 복무를 마쳤다. 그렇다면 심판대상조항이 2019. 3. 11.에 시행됨과 동시에 청구인은 심판대상조항으로 인한 기본권의 침해를 받게 되었다고 할 것이므로, 그로부터 1년이 도과된 2021. 11. 8.에야 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식