헌법재판소 2024. 5. 30. 선고 2022헌마194 결정 [문화재수리 등에 관한 법률 제33조 제1항 등 위헌확인]

1. 사건개요

청구인 김○○, 전○○, 변○○, 노○○(이하 ‘청구인 김○○ 등 4인’이라 한다)은 문화재수리 등에 관한 법령에 따른 보존과학업을 영위하기 위해 보존과학업 등록을 준비하고 있고, 청구인 송○○는 2009. 2. 6.경 보존과학업 등록을 마치고 그 무렵부터 보존과학업을 영위하여 왔다. ‘문화재수리 등에 관한 법률 시행령’ 제12조 제1항 제1호 [별표 7] 제2호는 보존과학업 등록을 위한 기술능력 요건으로 ‘보존과학기술자 1명 이상, 보존처리공 1명과 훈증공, 세척공, 표구공 중 1명을 포함한 2명 이상’을 갖추도록 규정하고 있다. 한편, 구 ‘문화재수리 등에 관한 법률’ 제33조 제1항 본문은 문화재수리업자로 하여금 대통령령이 정하는 바에 따라 문화재수리 현장(동산문화재의 경우에는 실제로 보존처리가 이루어지는 장소)에 해당 문화재수리기술자 1명 이상을 배치하도록 하는바, 그 위임에 따른 ‘동산문화재 보존처리에 관한 규정’ 제2조 제1항은 동산문화재 보존처리 현장에 동산문화재 보존처리 예정금액에 따라 일정 경력 이상의 문화재수리기술자를 배치하도록 하고, 같은 조 제3항은 보존처리 현장에 배치된 보존과학기술자가 동시에 수행할 수 있는 보존처리 건수를 제한하도록 각 규정하고 있다. 청구인 김○○ 등 4인은 위 조항들이, 청구인 송○○는 위 조항들 중 ‘문화재수리 등에 관한 법률 시행령’ 조항을 제외한 나머지 조항들이 자신들의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2022. 2. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 ① ‘문화재수리 등에 관한 법률 시행령’(2011. 1. 26. 대통령령 제22638호로 제정된 것) 제12조 제1항 제1호 [별표 7] 제2호 중 ‘보존과학기술자 1명 이상’에 관한 부분(이하 ‘기술능력 요건 조항’이라 한다)이 청구인 김○○ 등 4인의 기본권을 침해하는지 여부 및 ② 구 ‘문화재수리 등에 관한 법률’(2021. 5. 18. 법률 제18158호로 개정되고, 2023. 8. 8. 법률 제19591호로 개정되기 전의 것, 이하 개정 전후를 불문하고 ‘법’이라 한다) 제33조 제1항 본문(이하 ‘문화재수리기술자 배치 조항’이라 한다), ③ ‘동산문화재 보존처리에 관한 규정’(2021. 11. 19. 대통령령 제32135호로 제정된 것) 제2조 제1항(이하 ‘경력자 배치 조항’이라 한다)과 ④ 같은 조 제3항(이하 ‘동시처리건수 제한 조항’이라 하고, 위 ② 내지 ④의 조항들을 합하여 ‘문화재수리기술자 배치 조항 등’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

문화재수리 등에 관한 법률 시행령(2011. 1. 26. 대통령령 제22638호로 제정된 것) 제12조(문화재수리업등의 등록 요건) ① 법 제14조 제1항에 따른 문화재수리업, 문화재실측설계업 또는 문화재감리업(이하 "문화재수리업 등"이라 한다)의 등록 요건은 다음 각 호와 같다.

1. 별표 7에서 정한 기술능력, 자본금(개인의 경우에는 문화재수리업 등에 제공되는 자산평가액을 말한다. 이하 같다) 및 시설을 갖출 것 [별표 7] 문화재수리업등의 등록 요건(제12조 제1항 제1호 관련)

2. 전문문화재수리업

전문문화재수리업의 종류(업종) 기술능력 자본금 시 설 문화재수리기술자 문화재수리기능자 보존과학업 보존과학기술자 1명 이상 보존처리공 1명과 훈증공, 세척공, 표구공 중 1명을 포함한 2명 이상 법인 5천만 원 이상 사무실 개인 5천만 원 이상 구 문화재수리 등에 관한 법률(2021. 5. 18. 법률 제18158호로 개정되고, 2023. 8. 8. 법률 제19591호로 개정되기 전의 것) 제33조(문화재수리기술자의 배치) ① 문화재수리업자(제41조의2에 따른 전통건축수리기술진흥재단을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 문화재수리에 관한 기술적인 업무를 수행하도록 하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재수리 현장(동산문화재의 경우에는 실제로 보존처리가 이루어지는 장소를 말한다. 이하 같다)에 해당 문화재수리기술자 1명 이상을 배치하고, 이를 발주자에게 서면으로 알려야 한다. 다만, 발주자의 승낙을 받은 경우에는 해당 문화재수리업무의 수행에 지장이 없는 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 1명의 문화재수리기술자를 둘 이상의 문화재수리 현장에 배치할 수 있다. 동산문화재 보존처리에 관한 규정(2021. 11. 19. 대통령령 제32135호로 제정된 것) 제2조(보존과학기술자의 현장 배치기준 등) ① "문화재수리 등에 관한 법률" 제33조 제1항 본문에 따라 "문화재수리 등에 관한 법률 시행령" 제13조 및 별표 8의 보존과학업을 영위하는 자(이하 "보존과학업자"라 한다)는 같은 영 제8조 제1항 및 별표 2 제5호의 보존과학기술자(이하 "보존과학기술자"라 한다)를 다음 각 호의 구분에 따라 동산문화재 보존처리의 착수와 동시에 해당 동산문화재 보존처리 현장(실제로 동산문화재 보존처리가 이루어지는 장소를 말한다. 이하 같다)에 배치해야 한다.

1. 동산문화재 보존처리 예정금액이 1억 원 이상인 경우: 보존과학기술자의 자격을 취득한 후 해당 분야에 7년 이상 종사한 사람

2. 동산문화재 보존처리 예정금액이 3천만 원 이상 1억 원 미만인 경우: 보존과학기술자의 자격을 취득한 후 해당 분야에 5년 이상 종사한 사람

3. 그 밖의 경우: 보존과학기술자의 자격을 취득한 사람

③ 동산문화재 보존처리 현장에 배치된 보존과학기술자가 동시에 수행할 수 있는 보존처리 건수는 다음 각 호의 구분에 따른다.

1. 1개의 현장에 배치되는 경우: 최대 5건

2. 2개 또는 3개의 현장에 배치되는 경우: 최대 4건

3. 청구인들의 주장

가. 기술능력 요건 조항(청구인 김○○ 등 4인에 대하여)

보존과학기술자 자격시험의 응시요건이나 내용을 살펴보면, 자격시험에 합격하였다는 사유만으로 보존과학기술자가 보존과학업무를 수행하기 위한 전문성을 갖추었다고 볼 수 없다. 그럼에도 기술능력 요건 조항은 보존과학업 등록을 하기 위해서 보존과학기술자 1명 이상을 기술능력 요건으로 갖추도록 하므로, 보존과학업 등록을 준비 중인 청구인 김○○ 등 4인의 직업의 자유를 침해한다.

나. 문화재수리기술자 배치 조항 등(청구인들에 대하여)

(1) 보존과학기술자는 동산문화재의 수리에 해당하는 보존처리 업무를 수행하기 위한 전문성을 갖추었다고 볼 수 없다. 따라서 보존과학기술자를 동산문화재 보존처리 현장에 배치하더라도 보존처리의 품질 제고라는 목적을 달성할 수 없고, 보존과학업자에게 상당한 수준의 비용을 부담하도록 할 뿐이다. 그렇다면 보존과학업자로 하여금 보존과학기술자를 동산문화재 보존처리 현장에 배치하도록 하는 내용의 문화재수리기술자 배치 조항 등은 보존과학업을 영위하거나 영위하고자 하는 청구인들의 직업의 자유를 침해한다.

(2) 표구문화재와 표구문화재를 제외한 다른 동산문화재는 보존처리에 요구되는 전문성과 기술이 상이하고, 보존과학기술자 자격시험에 합격하였다는 사유만으로는 보존과학기술자가 표구문화재에 관한 지식을 갖추고 있다고 보기 어렵다. 그럼에도 문화재수리기술자 배치 조항 등은 표구문화재 보존처리 업무를 주로 영위하거나 영위하고자 하는 청구인들과, 그 밖의 다른 동산문화재 보존처리 업무를 영위하는 자들을 합리적 이유 없이 같게 취급하여 보존처리 현장에 보존과학기술자를 배치하도록 하므로, 청구인들의 평등권을 침해한다.

4. 적법요건에 대한 판단

가. 청구인 김○○ 등 4인의 심판청구 중 문화재수리기술자 배치 조항 등 부분 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하므로, 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다(헌재 2020. 4. 23. 2017헌마479; 헌재 2020. 11. 26. 2018헌마733등 참조). 문화재수리기술자 배치 조항 등은 보존과학업자에게 문화재수리 현장에 보존과학기술자를 배치할 의무를 부과하는 것을 그 내용으로 한다. 그런데 법 제14조 제1항은 문화재수리업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 기술능력 등의 등록 요건을 갖추어 주된 영업소의 소재지를 관할하는 시·도지사에게 등록하도록 하고 있으므로, 보존과학업 등록을 하지 않은 청구인 김○○ 등 4인은 보존과학업을 수행할 수 없다.그렇다면 보존과학업을 영위하고 있는 자가 업무를 수행할 때 적용되는 위 조항들이 위 청구인들의 기본권을 제한하고 있다고 보기 어렵다. 따라서 위 조항들에 대한 청구인 김○○ 등 4인의 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않는다.

나. 청구인 송○○의 심판청구 중 문화재수리기술자 배치 조항 부분

법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 한편, 법령이 자구만 수정되었을 뿐 이전 조항과 비교하여 실질적 내용에 변화가 없어 청구인이 기본권을 침해당하고 있다고 주장하는 내용에 전혀 영향을 주지 않는다면, 법령조항이 일부 개정되었다고 하더라도 청구기간의 기산은 이전 법령을 기준으로 해야 한다(헌재 2016. 11. 24. 2015헌마1191등; 헌재 2024. 3. 28. 2021헌마241 참조). 법 제33조 제1항은 2010. 2. 4. 법률 제9999호로 제정된 때부터 문화재수리기술자 배치 조항에 이르기까지 문언을 보다 명확히 하거나 자구를 수정하였을 뿐, 문화재수리업자가 문화재수리기술자를 문화재수리 현장에 배치하여야 한다는 실질적 내용에는 변화가 없다. 그렇다면 청구기간의 기산점은 2010. 2. 4. 제정된 법 제33조 제1항을 기준으로 판단하여야 한다. 그런데 청구인 송○○는 2009. 2. 6.경 문화재수리업 중 전문문화재수리업에 해당하는 보존과학업 등록을 마쳐 그 무렵부터 보존과학업을 영위하였고, 법 제33조 제1항은 2010. 2. 4. 제정되어 2011. 2. 5. 시행되었으므로, 청구인 송○○에게는 위 법 시행과 동시에 문화재수리기술자를 문화재수리 현장에 배치할 의무가 발생하였다. 그렇다면 이 부분 헌법소원심판청구는 2011. 2. 5.로부터 1년이 훨씬 경과하여 제기된 것으로, 청구기간을 준수하지 못하였다.

다. 소결

청구인 김○○ 등 4인의 문화재수리기술자 배치 조항 등에 대한 심판청구는 자기관련성을 갖추지 못하여 부적법하고, 청구인 송○○의 문화재수리기술자 배치 조항에 대한 심판청구는 청구기간을 경과한 것으로 부적법하다. 반면, 청구인 김○○ 등 4인의 기술능력 요건 조항에 대한 심판청구와 청구인 송○○의 경력자 배치 조항 및 동시처리건수 제한 조항에 대한 심판청구는 적법하므로, 이에 대하여는 본안에 나아가 판단한다.

5. 본안 판단

가. 쟁점의 정리

(1) 법은 문화재수리업을 영위하려는 자는 대통령령이 정한 자본금, 기술능력, 설비 등의 등록 요건을 갖추어 주된 영업소의 소재지를 관할하는 시·도지사에게 등록하도록 규정하고 있다(제14조 제1항). 그리고 그 위임에 따른 기술능력 요건 조항은 문화재수리업 중 보존과학업 등록을 위한 기술능력 요건으로 ‘보존과학기술자 1명 이상’을 갖추도록 규정하고 있다. 따라서 청구인 김○○ 등 4인이 위 요건을 갖추지 못한다면 보존과학업 등록을 할 수 없다. 그렇다면 기술능력 요건 조항은 보존과학업 등록을 하여 해당 업을 영위하고자 하는 청구인 김○○ 등 4인의 직업선택의 자유를 제한하므로, 위 조항이 과잉금지원칙에 반하여 위 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.

(2) 보존처리란 문화재 원형보존을 위하여 보존처리계획을 바탕으로 문화재 손상 부위에 행하는 물리적·화학적 조치 등의 문화재수리를 의미하고(법 제2조 제1의2), 동산문화재의 수리는 대부분 보존처리 방식에 따라 이루어진다. 문화재수리업 중에서 동산문화재를 수리할 수 있는 수리업은 보존과학업이 유일한바, 위 법 조항의 위임에 따른 경력자 배치 조항은 보존과학업자가 동산문화재 보존처리 현장에 동산문화재 보존처리 예정금액이 1억 원 이상인 경우에는 경력 7년 이상의 보존과학기술자를, 위 예정금액이 3천만 원 이상 1억 원 미만인 경우에는 경력 5년 이상의 보존과학기술자를 각 배치하도록 하고, 동시처리건수 제한 조항은 1명의 보존과학기술자가 동시에 수행할 수 있는 보존처리 건수를 1개의 현장에 배치되는 경우에는 최대 5건, 2개 또는 3개의 현장에 배치되는 경우에는 최대 4건으로 제한하도록 규정하고 있다. 동산문화재 보존처리 예정금액에 따라 배치되는 보존과학기술자의 경력을 제한하고, 보존과학기술자가 동시에 처리할 수 있는 보존처리 건수를 제한하는 것은 보존과학기술자를 보존처리 현장에 배치할 의무를 부담하는 보존과학업자의 직업수행 방법을 제한하는 것이다. 따라서 경력자 배치 조항 및 동시처리건수 제한 조항(이하 ‘경력자 배치 조항 등’이라 한다)이 보존과학업자인 청구인 송○○의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.

(3) 한편, 청구인 송○○는 보존과학기술자가 표구문화재에 대하여는 전문성을 갖추고 있다고 볼 수 없음에도, 경력자 배치 조항 등이 표구문화재 보존처리 현장에 다른 동산문화재 보존처리 현장과 동일하게 보존과학기술자를 배치하도록 하는 것은 표구문화재 보존처리업무를 주로 수행하고자 하는 자신의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 위 주장은 보존과학기술자를 동산문화재 보존처리 현장에 그 동산문화재의 종류를 불문하고 일률적으로 배치하도록 하는 것이 헌법에 위반된다는 주장과 다르지 않다. 이는 경력자 배치 조항 등이 과잉금지원칙에 반하여 청구인 송○○의 직업수행의 자유를 침해하는지의 문제로 판단하므로, 별도로 판단하지 아니한다.

나. 기술능력 요건 조항에 대한 판단

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

문화재는 국가적·민족적 유산으로서 역사적·예술적·학술적·경관적 가치가 크므로 이를 안전하게 보존하고 원형보존에 적합한 방법으로 수리하여 후세에 전승하는 것이 중요하다(헌재 2017. 11. 30. 2015헌바377 등 참조). 보존과학업은 동산문화재 보존처리계획의 수립 및 보존처리 수행, 동산문화재를 제외한 문화재의 시공 및 감리 등을 업무의 내용으로 하는바, 다양한 재질 특성과 이에 따른 수리·복원 방법의 다양성으로 인해 고도의 전문성과 윤리성을 겸비한 종합적인 지식을 가진 전문인력이 필요하다. 한편, 보존과학기술자는 문화재청장이 시행하는 기술 종류별 문화재수리기술자 자격시험에 합격한 자로서(법 제2조 제2호), 문화재수리 현장에서 기술적인 부분은 물론, 현장관리자로서 문화재수리기능자의 업무를 지도·감독하고, 전체적인 현장을 통제하는 현장관리자로서의 역할을 수행한다. 기술능력 요건 조항은 보존과학업 등록을 하기 위한 기술능력 요건으로 보존과학기술자 1명 이상을 요구하는바, 이는 전문성과 적정한 문화재수리능력를 담보할 수 있는 요건을 갖춘 보존과학업자가 보존과학업무를 수행하도록 함으로써, 문화재수리의 품질 향상을 도모하기 위한 것이다(헌재 2016. 12. 29. 2015헌바429; 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다228236 판결 등 참조). 이와 같은 입법목적은 정당하고, 수단의 적합성 역시 인정된다.

(2) 침해의 최소성

(가) 문화재수리는 기존의 문화재가 완전히 훼손되지 않도록 부분적으로 보수하는 것이 대부분이기 때문에 수리금액이 소액이고 사업규모가 영세하여 수리업자의 전문성과 시공능력이 확보되지 아니하면 수리품질이 저하될 우려가 있다(헌재 2017. 11. 30. 2015헌바377 참조). 따라서 문화재수리 능력이 없는 부실업체가 난립하는 것을 방지하고, 문화재수리능력을 담보하기 위해서는 보존과학업자로 하여금 일정한 규모의 기술인력을 갖추도록 하는 것이 필요하다. 국가공인자격증은 국가나 국가의 위탁을 받은 특수법인이 필기시험 등 소정의 검증절차를 거쳐 일정한 기준에 도달한 사람에게 부여하는 것이므로, 자격증의 유무는 해당 분야에서의 필요한 능력과 자질을 갖추고 있는지를 판단할 수 있는 객관적 기준이 될 수 있다(헌재 2018. 8. 30. 2018헌마46 참조). 보존과학기술자는 필기시험과 면접시험으로 구성된 문화재수리기술자 자격시험에 합격한 자로, 일응 보존과학업무 수행에 필요한 능력과 자질을 갖추었다고 볼 수 있다. 또한, 문화재청은 2017.경 이론 위주에서 실무능력을 보다 검증할 수 있는 방향으로 문화재수리기술자 자격시험 제도를 개정하였는바, 2017. 7.부터의 보존과학기술자 필기시험에는 논술형 과목으로 문화재보존실무가 추가되기도 하였다(법 제8조, 법 시행령 제9조 및 [별표 4]). 나아가 법은 보존과학기술자가 업무를 수행하면서도 정기적으로 전문기술능력 및 자질을 향상시키기 위한 전문교육을 받도록 규정하고 있다(법 제53조 제1항, 법 시행령 제28조 제1항). 위와 같은 사정을 종합하면, 보존과학기술자는 보존과학업무를 수행할 수 있는 기본적인 전문성을 갖추고 해당 업무를 수행하는 자에 해당한다고 볼 수 있다. 그렇다면 보존과학업 등록을 위한 기술능력 요건으로 보존과학기술자 1명 이상을 요구하는 것은, 문화재수리의 품질 유지를 위한 보존과학업자의 능력을 담보하는 데에 필요하다.

(나) 국가통계포털에 따르면, 2023년을 기준으로 보존과학업으로 등록된 업체는 67개, 보존과학기술자로 등록된 자는 175명에 이르는바, 보존과학업 등록을 위해 보존과학기술자 1명 이상을 갖추도록 요구하는 것이 보존과학업 등록을 준비하는 청구인들에게 과도한 부담이 된다고 보기는 어렵다.

(다) 청구인 김○○ 등 4인은 보존과학업 등록 요건 중 문화재수리기능자와 관련된 기술능력 요건을 갖추도록 하는 것만으로도 기술능력 요건 조항이 달성하고자 하는 문화재수리 품질 향상을 도모할 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 법은 문화재수리기술자를 문화재수리 현장의 관리·감독자로, 문화재수리기능자를 실제 업무 담당자로 규정하여 문화재수리기술자와 문화재수리기능자가 함께 문화재수리를 하도록 규정하고 있는바(제5조 제1항), 문화재수리 관련 법령의 내용을 살펴보면 문화재수리기술자와 문화재수리기능자는 문화재수리 현장에서의 권한과 책임, 담당업무의 성격 및 내용에 실질적인 차이가 있다. 그렇다면 보존과학업 등록 요건으로 문화재수리기능자에 해당하는 기술능력 요건을 갖추도록 하는 것만으로는, 문화재수리기술자와 관련하여 보존과학기술자 1명 이상의 기술능력 요건을 갖추도록 하는 것과 동일한 수준의 입법 목적을 달성할 수 있다고 단정하기 어렵다.

(라) 따라서 기술능력 요건 조항은 침해의 최소성을 충족한다.

(3) 법익의 균형성

전문성과 적정한 문화재수리 능력을 갖춘 보존과학업자로 하여금 문화재수리를 하게 함으로써 문화재수리의 품질을 향상시키고자 하는 공익은 보존과학업을 영위하고자 하는 자들이 기술능력 요건을 갖추기 위해 받게 되는 불이익에 비해 결코 작지 않다. 따라서 기술능력 요건 조항은 법익의 균형성도 충족한다.

(4) 소결론

그러므로 기술능력 요건 조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인 김○○ 등 4인의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.

다. 경력자 배치 조항 등에 대한 판단

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

경력자 배치 조항 등은 동산문화재 보존처리 현장의 체계적인 기술관리를 위해 보존처리 사업 규모에 따라 일정한 경력 이상의 보존과학기술자를 배치하고, 1인의 보존과학기술자가 지나치게 많은 보존처리건수를 관리·감독하는 것을 방지하여, 동산문화재 보존처리 과정에서 발생할 수 있는 부실 수리나 하자 발생을 최소화함으로써 종국적으로는 동산문화재 보존처리의 품질을 확보하고자 한다. 이와 같은 입법 목적은 정당하고, 수단의 적합성 역시 인정된다.

(2) 침해의 최소성

(가) 문화재는 국가적·민족적 유산으로서 역사적·예술적·학술적·경관적 가치가 크고, 한번 훼손되면 그 회복 자체가 곤란한 경우가 많을 뿐만 아니라 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되므로, 동산문화재 보존처리 시에 그 품질을 확보하는 것은 매우 중요하다. 그리고 동산문화재 보존처리의 품질 향상을 위해서는 문화재수리에 관한 기술적인 업무를 수행하고, 전체 현장을 관리·감독하는 보존과학기술자의 기능과 역할이 중요하다. 문화재수리 현장에 해당 동산문화재 보존처리의 품질을 담보하기 어려운 보존과학기술자가 배치되거나, 보존과학기술자 1인이 지나치게 많은 보존처리업무를 중복하여 수행한다면 동산문화재 보존처리과정에서 부실수리와 하자 등이 빈번하게 발생할 수 있다. 한편, 보존과학기술자가 보존과학업무를 수행할 수 있는 기본적인 전문성을 갖춘 자에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 표구문화재에 대한 보존처리도 다른 동산문화재의 경우와 마찬가지로 보존과학기술자가 지도·감독할 수 있는 보존과학의 범주에 포함된다. 그렇다면 표구문화재를 포함한 동산문화재 보존처리 현장에 일정 경력의 보존과학기술자를 배치하고, 보존과학기술자 1인이 동시에 관리·감독하는 보존처리 건수를 제한하는 것은, 동산문화재 보존처리의 품질을 담보하기 위해 필요하다.

(나) 경력자 배치 조항 등에 의하더라도 보존과학업자가 처리할 수 있는 보존처리 건수가 제한되는 것은 아니다. 또한, 2016년부터 2021년까지 동산문화재 보존처리 연평균 사업 건수는 50건이고, 그 중 1억 원 이상의 사업 건수는 연평균 22건이며, 3천만 원 이상 1억 원 미만의 사업 건수는 연평균 18건이다. 한편, 2023년까지 보존과학업으로 등록된 업체가 67개, 보존과학기술자로 등록된 자가 175명에 이르는 사실은 앞서 본 바와 같고, 국가통계포털에 따른 아래 표의 보존과학기술자 누적 인원수에 비추어 보면, 7년 또는 5년 이상의 경력을 가진 보존과학기술자는 전체에서 상당한 비중을 차지할 것으로 보인다.

(단위 : 명) 보존과학기술자 수 127 136 144 149 154 160 166 168 175 이러한 사정을 종합하면, 경력자 배치 조항 등의 보존과학기술자 경력이나 동시 처리 건수는 보존과학업의 규모나 업무 특성 등을 고려하여 정해진 것으로 볼 수 있고, 위 각 조항이 동산문화재와 관련된 보존처리업무를 수행하는 보존과학업자에게 그 영업을 영위하는 것이 불가능할 정도로 과중한 부담을 지운다고 보기는 어렵다.

(다) 경력자 배치 조항과 관련하여, 보존과학기술자의 경력이 아닌 보존과학업자의 경력을 기준으로 현장배치기준을 정하거나 문화재수리기술자나 문화재수리기능자를 불문하고 동산문화재의 종류와 특성, 재질 등을 종합적으로 고려하여 적합한 경험을 보유한 자를 현장에 배치하도록 하는 대안을 고려해볼 수도 있다. 그러나 이는 아래와 같은 이유로 경력자 배치 조항과 동일한 정도로 입법목적을 달성할 수 있는 대안이 되기는 어렵다. 먼저, 경력자 배치 조항은 보존과학기술자를 실제 보존처리가 이루어지고 있는 현장에 배치하여 동산문화재 보존처리의 품질을 확보하고자 하는 것을 목적으로 한다. 그러므로 보존과학업자의 경력 자체만으로는 현장에 실제 배치되는 보존과학기술자의 경력을 고려하는 것과 동일한 수준으로 입법목적을 달성할 수 있다고 보기 어렵다. 또한, 동산문화재의 성격과 문화재수리기술자와 문화재수리기능자의 경험을 고려한 현장 배치는 매번 재량적 판단을 요하는바, 이러한 방안은 객관적으로 분명한 보존과학기술자의 경력에 따른 배치에 비해 일관성을 유지하기 어려울 뿐만 아니라 업무의 적정성과 효율성을 담보하기도 어렵다. 여기에 문화재수리 관련 법령에서 부여된 문화재수리기술자와 문화재수리기능자의 권한과 책임, 담당업무의 성격 및 내용에 차이가 있는 점 등을 보태어 보면, 문화재수리기능자를 배치하는 것만으로는 일정 경력 이상의 보존과학기술자를 배치하는 것과 동일한 정도의 입법목적을 달성할 수 있다고 단정하기 어렵다.

(라) 따라서 경력자 배치 조항 등은 침해의 최소성을 충족한다.

(3) 법익의 균형성

청구인 송○○는 경력자 배치 조항 등으로 인하여 수행하는 동산문화재 보존처리 사업의 규모나 건수에 따라 보존과학기술자를 추가로 고용해야 할 수도 있다. 그러나 이는 문화재수리의 전문성과 공공성을 고려하면 불가피한 측면이 있고, 동산문화재 보존처리의 품질을 확보하고자 하는 공익은 그로 인하여 제한되는 직업수행의 자유에 비하여 결코 작지 않다고 할 것이다. 따라서 경력자 배치 조항 등은 법익의 균형성도 충족한다.

(4) 소결론

따라서 경력자 배치 조항 등은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인 송○○의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

6. 결론

청구인 김○○ 등 4인의 기술능력 요건 조항에 대한 심판청구 및 청구인 송○○의 경력자 배치 조항 등에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식

[별지]관련조항 구 문화재수리 등에 관한 법률(2021. 5. 18. 법률 제18158호로 개정되고, 2023. 8. 8. 법률 제19591호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "문화재수리"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것의 보수ㆍ복원ㆍ정비 및 손상 방지를 위한 조치를 말한다. (각 목 생략) 1의 2. "보존처리"란 문화재 원형보존을 위하여 보존처리계획을 바탕으로 문화재 손상 부위에 행하는 물리적ㆍ화학적 조치 등의 문화재수리를 말한다. (1의 3. 생략)

2. "문화재수리기술자"란 문화재수리에 관한 기술적인 업무를 담당하고 문화재수리기능자의 작업을 지도ㆍ감독하는 자로서 제10조에 따른 문화재수리기술자 자격증을 발급받은 자를 말한다.

3. "문화재수리기능자"란 문화재수리기술자의 지도ㆍ감독을 받아 문화재수리에 관한 기능적인 업무를 담당하는 자로서 제12조에 따른 문화재수리기능자 자격증을 발급받은 자를 말한다.

4. "문화재수리업"이란 이 법에 따른 문화재수리를 업으로 하는 것을 말한다.

5. "문화재수리업자"란 제14조에 따라 문화재수리업의 등록을 하고 문화재수리업을 영위하는 자를 말한다. 제8조(문화재수리기술자) ① 문화재수리기술자가 되려는 자는 문화재청장이 시행하는 기술 종류별 문화재수리기술자 자격시험에 합격하여야 한다. (후문 생략) ② 문화재수리기술자의 종류 및 그 업무 범위는 대통령령으로 정한다. 제14조(문화재수리업자등의 등록) ① 문화재수리업, 문화재실측설계업 또는 문화재감리업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 기술능력, 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다) 및 시설 등의 등록 요건을 갖추어 주된 영업소의 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사에게 등록하여야 한다. 제16조(문화재수리업의 종류) ① 제14조에 따른 문화재수리업은 종합문화재수리업과 전문문화재수리업으로 구분한다. ② 종합문화재수리업은 종합적인 계획ㆍ관리 및 조정 하에 두 종류 이상의 공종이 복합된 문화재수리를 하는 것으로서 그 종류 및 업무 범위는 대통령령으로 정한다. ③ 전문문화재수리업은 문화재의 일부 또는 전문 분야에 관한 문화재수리를 하는 것으로서 그 종류 및 업무 범위는 대통령령으로 정한다. 문화재수리 등에 관한 법률 시행령(2021. 11. 19. 대통령령 제32135호로 개정된 것) 제8조(문화재수리기술자의 종류 및 업무 범위와 자격시험의 응시요건) ① 법 제8조 제2항에 따른 문화재수리기술자의 종류 및 그 업무 범위는 별표 2와 같다. [별표 2] 문화재수리기술자의 종류 및 그 업무 범위(제8조제1항 관련)

종 류 업무 범위

5. 보존과학기술자

가. 보존처리(동산문화재는 제외한다) 시공 및 감리

나. 동산문화재 보존처리계획의 수립 및 보존처리의 수행

다. 가목 및 나목과 관련된 고증ㆍ유구조사 및 수리보고서의 작성과 그에 따른 업무 제13조(문화재수리업의 종류 및 업무 범위) 법 제16조 제2항 및 제3항에 따른 종합문화재수리업과 전문문화재수리업의 종류 및 업무 범위는 별표 8과 같다. [별표 8] 종합문화재수리업과 전문문화재수리업의 종류 및 업무 범위(제13조 관련) 구 분 종류(업종) 업무 범위 전문 문화재수리업 보존과학업

가. 보존처리(동산문화재는 제외한다)의 시공

나. 동산문화재 보존처리계획의 수립 및 보존처리의 수행

다. 가목 및 나목과 관련된 고증ㆍ유구조사 및 수리보고서의 작성과 그에 따른 업무