헌법재판소 2023. 11. 28. 선고 2023헌마1235 결정 [재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제2조 제2호 위헌확인 등]

1. 사건개요

가. 청구인은 대한민국 국민으로서 건설현장에서 형틀목수로 일하는 자이다.

나. 청구인은 건설현장에서 대한민국 국민인 건설근로자보다 상대적으로 임금이 낮은 재외동포 건설근로자의 채용이 선호됨에 따라 청구인과 같은 대한민국 국민 건설근로자의 취업이 어려워지자, 외국인 근로자의 취업활동, 고용 등에 관한 규정인 ① ‘재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률’ 제2조 제2호 중 ‘(대한민국정부수립 전에 국외로 이주한 동포를 포함한다)’ 부분, ② ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’ 제12조 제1항 제1호, ③ 출입국관리법 시행령 제23조 제3항, ④ 출입국관리법 시행령 [별표 1의2] 중 ‘29. 방문취업(H-2) 나. 활동범위’ 가운데 ‘2) 파)’ 부분, ⑤ 재외동포(F-4) 자격의 취업활동 제한범위 고시(법무부 고시 제2023-187호) [붙임 1] 중 ‘단순노무종사자(대분류9)’ 가운데 ‘(1) 건설 단순 종사원(91001)’ 부분이 청구인의 근로의 권리 등을 침해한다고 주장하면서 2023. 10. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 ① ‘재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률’(2008. 3. 14. 법률 제8896호로 개정된 것) 제2조 제2호 중 ‘(대한민국정부수립 전에 국외로 이주한 동포를 포함한다)’ 부분(이하 ‘제1심판대상조항’이라 한다), ② ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’(2009. 10. 9. 법률 제9798호로 개정된 것) 제12조 제1항 제1호(이하 ‘제2심판대상조항’이라 한다), ③ 출입국관리법 시행령(2023. 7. 7. 대통령령 제33621호로 개정된 것) 제23조 제3항(이하 ‘제3심판대상조항’이라 한다), ④ 출입국관리법 시행령(2021. 6. 22. 대통령령 제31795호로 개정된 것) [별표 1의2] 중 ‘29. 방문취업(H-2) 나. 활동범위’ 가운데 ‘2) 파)’ 부분(이하 ‘제4심판대상조항’이라 한다), ⑤ 재외동포(F-4) 자격의 취업활동 제한범위 고시(2023. 5. 1. 법무부 고시 제2023-187호) [붙임 1] 중 ‘단순노무종사자(대분류9)’ 가운데 ‘(1) 건설 단순 종사원(91001)’ 부분(이하 ‘제5심판대상조항’이라 하고, 모든 심판대상조항들을 합하여 ‘이 사건 심판대상조항들’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2008. 3. 14. 법률 제8896호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 "재외동포"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.

2. 대한민국의 국적을 보유하였던 자(대한민국정부 수립 전에 국외로 이주한 동포를 포함한다) 또는 그 직계비속(直系卑屬)으로서 외국국적을 취득한 자 중 대통령령으로 정하는 자(이하 "외국국적동포"라 한다) 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2009. 10. 9. 법률 제9798호로 개정된 것) 제12조(외국인근로자 고용의 특례) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업 또는 사업장의 사용자는 제3항에 따른 특례고용가능확인을 받은 후 대통령령으로 정하는 사증을 발급받고 입국한 외국인으로서 국내에서 취업하려는 사람을 고용할 수 있다. 이 경우 근로계약의 체결에 관하여는 제9조를 준용한다.

1. 건설업으로서 정책위원회가 일용근로자 노동시장의 현황, 내국인근로자 고용기회의 침해 여부 및 사업장 규모 등을 고려하여 정하는 사업 또는 사업장 출입국관리법 시행령(2023. 7. 7. 대통령령 제33621호로 개정된 것) 제23조(외국인의 취업과 체류자격) ③ 별표 1의2 중 26. 재외동포(F-4) 체류자격을 가지고 있는 사람은 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 별표 1 및 별표 1의2의 체류자격 구분에 따른 활동의 제한을 받지 않는다.

1. 단순노무행위를 하는 경우. 다만, "지방자치분권 및 지역균형발전에 관한 특별법" 제2조 제12호에 따른 인구감소지역에서 거주하거나 취업하려는 사람으로서 법무부장관이 인정하는 사람은 제외한다.

2. 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 반하는 행위를 하는 경우

3. 그 밖에 공공의 이익이나 국내 취업질서 등을 유지하기 위하여 그 취업을 제한할 필요가 있다고 인정되는 경우 출입국관리법 시행령(2021. 6. 22. 대통령령 제31795호로 개정된 것) [별표 1의2] 장기체류자격 체류자격 (기호) 체류자격에 해당하는 사람 또는 활동범위

29. 방문취업

(H-2)

나. 활동범위

2) "통계법" 제22조에 따라 통계청장이 작성ㆍ고시하는 한국표준산업분류에 따른 다음 산업 분야에서의 활동

파) 건설업(41 ∼ 42). 다만, 발전소ㆍ제철소ㆍ석유화학 건설현장의 건설업체 중 업종이 산업ㆍ환경설비 공사인 업체에 취업하는 경우는 제외한다. 재외동포(F-4) 자격의 취업활동 제한범위 고시(2023. 5. 1. 법무부고시 제2023-187호) [붙임 1] <단순노무행위에 해당하는 세부 직업> 구분 종류 상세설명 단순노무 종사자 (대분류9) (1) 건설 단순 종사원 (91001) 건축 및 토목공사와 관련하여 육체적인 노동으로 단순하고 일상적인 업무에 종사하는 자를 말한다.
【직업 예시】· 건물건축 운반인부 · 보석 단순노무원· 해체작업 단순노무원 · 토목건설 단순노무원· 수로정비 단순노무원 · 관정 단순노무자· 댐건설 단순노무원 · 건물정비잡역부
【제외】· 전통건물 건축원(77241) · 조적공(77251) · 건물해체원(77293)

3. 판단

가. 헌법소원에 있어서는 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 자기관련성이 인정되고, 공권력 작용에 단지 간접적이나 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자의 경우에는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 2014. 3. 27. 2012헌마404 참조).

나. 제1심판대상조항은 ‘재외동포’의 정의에 관한 규정이다. 제2심판대상조항은 외국인근로자 고용 특례에 관한 규정으로서 외국인 근로자를 고용하고자 하는 건설업 사업 또는 사업장의 사용자를 직접적인 규율대상으로 하고 있다. 제3심판대상조항, 제4심판대상조항, 제5심판대상조항은 외국인 중 재외동포 체류자격을 가진 자의 취업활동 범위에 관한 규정으로서 위 각 조항의 직접적인 규율대상은 재외동포 체류자격을 가진 자이다. 따라서 건설근로자로서 취업하고자 하는 대한민국 국민인 청구인은 이 사건 심판대상조항들의 직접적인 규율대상이 아닌 제3자에 불과하다. 이 사건 심판대상조항들로 인해 재외동포 등 외국인 근로자의 건설현장 취업이 가능해졌고, 건설현장에서는 상대적으로 저임금으로 고용할 수 있는 재외동포 등 외국인 근로자들이 청구인과 같은 대한민국 국민보다 선호됨에 따라 청구인의 취업 가능성이 낮아진 것은 사실이다. 그러나 이 사건 심판대상조항들이 대한민국 국민으로서 건설근로자로 취업하고자 하는 청구인에게 미치는 위와 같은 영향은 그 직접성이나 정도에 있어서 단지 간접적·사실적·경제적인 이해관계로만 관련될 뿐이고, 예외적으로 자기관련성이 인정되는 제3자에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 청구인에 대하여 이 사건 심판대상조항들로 인한 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 모두 부적법하다.

4. 결론

그렇다면 청구인의 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,문형배,이종석,정정미