헌법재판소 2023. 9. 26. 선고 2018헌바469 결정 [국민체육진흥법 제26조 제2항 제1호 위헌소원]

1. 사건개요

가. 청구인은 2016. 12. 13. 서울중앙지방법원에서 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등(국민체육진흥법 제26조 제1항 위반 등)으로 징역 6년 등을 선고받고[서울중앙지방법원 2016고단4625, 2016고단4742(병합)], 항소하였다. 항소심 법원은 2017. 7. 18. 제1심 판결을 취소하고 징역 6년 등을 다시 선고하였으며(서울중앙지방법원 2016노5445), 청구인은 상고하였다. 대법원은 2017. 11. 14. 위 항소심 판결을 파기하고 사건을 항소심으로 환송하는 판결을 선고하였다(대법원 2017도13140).

나. 파기환송 후 항소심은 적용법조를 국민체육진흥법 제26조 제2항 제1호로 변경하는 등의 공소장 변경 허가절차를 거쳐 2018. 4. 27. ‘청구인은 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위를 하는 동시에 영리를 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다’는 등의 범죄사실을 인정하여 징역 6년 등을 선고하였다(서울중앙지방법원 2017노4280). 청구인은 다시 상고하였으나, 대법원은 2018. 10. 30. 상고를 기각하였다(대법원 2018도 7172).

다. 청구인은 상고심 계속 중 국민체육진흥법 제26조 제2항 제1호에 관하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 대법원은 2018. 10. 30. 위 신청을 기각하였고(대법원 2018초기738), 청구인은 2018. 11. 27. 국민체육진흥법 제26조 제2항 제1호에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

심판대상을 당해 사건에 적용된 부분으로 한정한다. 이 사건 심판대상은 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정된 것) 제26조 제2항 제1호 중 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.

국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정된 것) 제26조(유사행위의 금지 등) ② 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1. "정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률" 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 설계·제작·유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위 [관련조항] 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정된 것) 제26조(유사행위의 금지 등) ② 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

3. 유사행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것의 구매를 중개 또는 알선하는 행위 국민체육진흥법(2014. 1. 28. 법률 제12348호로 개정된 것) 제48조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

4. 제26조 제2항 제1호에 해당하는 행위를 한 자

국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정된 것) 제49조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제26조 제2항 제2호 또는 제3호에 해당하는 행위를 한 자

3. 청구인의 주장

체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것(이하 ‘체육진흥투표권 등’이라 한다)을 발행하는 시스템에 접속이 용이하도록 링크를 제공하는 행위는 국민체육진흥법 제26조 제2항 제3호의 ‘중개 또는 알선하는 행위’에 해당할 뿐, 심판대상조항의 구성요건에 해당하지 않는다. 사전적 의미의 ‘제공’은 ‘쓰라고 주는 것’으로 ‘물건 등을 상대에게 건네주어 사용 내지 처분할 수 있게 하는 것’을 말하며, 해외 베팅사이트 접근·이용에 편의를 제공한 것이 심판대상조항의 ‘제공’에 해당한다고 볼 수 없다. 중개(仲介)사이트에서 게임머니 충전·환전을 한 것이 발행시스템에 대한 공중의 이용에 필수적 기능을 하는 것으로 평가할 수도 없다. 처벌의 필요성만을 강조하여 구성요건을 확대하거나 유추적용하는 것은 죄형법정주의의 명확성원칙과 유추해석금지원칙에 위반된다.

4. 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어 그 심판대상은 원칙적으로 법률에 한정되는 것이므로, 그 심판청구가 형식적으로는 법률조항에 대한 위헌심판을 구하는 것으로 보이지만, 실제로는 당해 사건에 있어 법원의 사실관계 확정이나 법률의 해석·적용이 부당하다는 점을 다투는 것에 지나지 않는 때에는 법률의 위헌 여부에 대한 심판을 구하는 것으로 볼 수 없어 부적법하다(헌재 2015. 10. 21. 2013헌바388). 청구인은 형식적으로 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙 내지는 유추해석금지원칙에 위반된다고 주장하고 있다. 그러나 그 실질적 내용은, 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템 자체를 제공하는 것이 아니라 별도의 사이트를 통하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템에 접속이 용이하도록 링크를 제공하는 행위는 심판대상조항이 아닌 제26조 제2항 제3호의 중개 또는 알선 행위에 해당한다거나, 해외 베팅사이트 운영자들과 계약을 체결한 후 링크, 게임머니 충전 및 환전 등을 통해 해외 베팅사이트를 일반인이 접근·이용하는 데 기여한 행위는 해외 베팅사이트를 이용하는 데 편의를 제공한 것일 뿐 심판대상조항의 제공 행위로 평가할 수 없다는 것이다. 이는 당해 사건 재판의 기초가 된 청구인의 행위에 대한 법원의 평가, 또는 개별적·구체적 법률조항의 단순한 포섭·적용, 나아가 당해 사건 재판의 결과를 다투는 것이다. 따라서 이 사건 심판청구는 법률의 위헌 여부에 대한 심판을 구하는 것으로 볼 수 없어 부적법하다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미