헌법재판소 2023. 8. 22. 선고 2023헌바247 결정 [군형법 제92조의3 위헌소원]

1. 사건개요

가. 청구인은 군인등강제추행죄로 군사법원에 기소되어 2022. 11. 3. 징역 1년 및 집행유예 2년의 형을 선고 받았는데(제2지역군사법원 2022고207), 그 범죄사실의 요지는 ‘청구인은 ○○사단 ○○여단 ○○대대에서 주임원사로 근무하던 자이고, 피해자(여)는 같은 대대 ○○과 군기강담당관으로 근무하던 자로 같은 소속 선·후임관계이다. 청구인은 2021. 2. 8. 15:00경 포천시 (주소 생략)에 있는 소속대 주임원사실에서 피해자와 키를 비교해보기 위해 나란히 서서 거울을 보던 중 한쪽 팔로 피해자의 어깨를 감싸 안는 방법으로 추행하는 등 제1심 판결 별지 기재 범죄일람표와 같은 방식으로 4차례 군인인 피해자를 강제로 추행하였다’라는 것이었다.

나. 청구인 및 군검사가 위 제1심 판결에 대해 항소하였고, 서울고등법원은 2023. 6. 30. 제1심 판결을 파기하고 청구인을 징역 6월 및 집행유예 1년에 처하는 판결을 선고하였으며(2022노2938), 청구인이 이에 대해 상고하여 현재 상고심 계속 중이다(대법원 2023도9861). 청구인은 위 항소심 재판이 계속 중이던 2023. 2. 13. 처벌의 근거조항인 군형법 제92조의3에 관하여 ‘폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우’가 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 취지로 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 서울고등법원은 2023. 6. 30. 위 판결을 선고하면서 한정위헌을 구하는 위헌법률심판제청신청은 허용될 수 없다는 이유로 위 신청을 각하하였다(2023초기50).

다. 이에 청구인은 2023. 8. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌법률심판제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제2항). 공판정에서 위헌법률심판제청신청에 대한 기각결정을 형사사건에 대한 판결과 동시에 선고하는 경우 이를 별도의 재판서에 의하지 아니하고 하나의 판결문에 의하여 하는 것도 가능하고, 이 경우 그 통지는 형사소송법 제43조에 따라 위헌법률심판제청신청에 대한 기각 취지의 주문을 낭독하는 방법으로 하여야 한다. 공판정에서 청구인이 출석한 가운데 재판서에 의하여 위헌법률심판제청신청을 기각하는 취지의 주문을 낭독하는 방법으로 재판의 선고를 한 경우, 청구인은 이를 통하여 위헌법률심판제청신청에 대한 기각결정을 통지받았다고 보아야 하므로 그로부터 30일이 경과한 후 제기된 헌법소원 심판청구는 청구기간을 경과한 것으로서 부적법하다(헌재 2018. 8. 30. 2016헌바316 참조). 기록에 의하면, 당해 사건에서 법원은 2023. 6. 30. 공판정에서 청구인이 출석한 가운데 재판서에 의하여 위헌법률심판제청신청을 각하하는 취지의 주문을 낭독하는 방법으로 재판의 선고를 하였으므로 청구인은 이를 통하여 위헌법률심판제청신청 각하결정을 통지받았다고 보아야 한다. 따라서 청구인은 그 각하결정을 통지받은 2023. 6. 30.부터 30일이 경과한 2023. 8. 4.에서야 이 사건 헌법소원을 청구하였으므로 청구기간이 도과되었다.

3. 결론

그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김기영,이은애,김형두