헌법재판소 2022. 3. 8. 선고 2022헌마198 결정 [부안군 가축사육 제한 조례 제3조 위헌확인]

1. 사건개요

청구인은 2018. 4. 5. 부안군수에게 전북 부안군 ○○면 ○○리 (지번 생략) 답 5026.5㎡ (이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 지상에 건축연면적 합계 3033.78㎡인 동·식물관련시설 3동을 신축하기 위하여 개발행위허가 신청, 가축분뇨배출시설설치 허가·신고가 포함된 건축허가 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다. 부안군의회는 2018. 4. 9. 이 사건 신청지가 포함된 전북 부안군 ○○면 전 지역을 가축사육 제한구역으로 변경하는 내용으로 ‘부안군 가축사육 제한 조례’ 제3조 등을 개정하는 입법예고를 하였다. ‘부안군 가축사육 제한 조례’(이하 ‘이 사건 조례’라 한다)는 2018. 4. 30. 전라북도부안군조례 제2371호로 위와 같은 내용으로 공포되었고, 공포된 날부터 시행되었다. 부안군수는 2018. 5. 18. 청구인에게 이 사건 조례 제3조에 규정된 가축사육 제한구역 안에서 가축사육 등 행위가 불가능하다는 등의 이유로 건축허가불허처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2019. 7. 3. 제1심에서 청구기각판결을 선고받았고(전주지방법원 2018구합2022), 항소 및 상고하였으나 모두 기각되었다(광주고등법원 전주재판부 2020. 11. 25. 선고 2019누1765; 대법원 2021. 3. 11.자 2020두56551). 이에 청구인은 ① 이 사건 조례 제3조, ② 이 사건 조례가 개정 전 허가신청을 한 사람에 대하여 종전의 규정에 의한다는 경과규정을 두지 아니한 입법부작위, ③ 이 사건 처분이 모두 청구인의 기본권을 침해한다는 취지로 주장하면서, 2022. 2. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 ① ‘부안군 가축사육 제한 조례’(2018. 4. 30. 전라북도부안군조례 제2371호로 개정된 것) 제3조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다), ② ‘부안군 가축사육 제한 조례’가 개정 전 허가신청을 한 사람에 대하여 종전의 규정에 의한다는 경과규정을 두지 아니한 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다), ③ 이 사건 처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.

부안군 가축사육 제한 조례(2018. 4. 30. 전라북도부안군조례 제2371호로 개정된 것) 제3조(제한구역) ① 부안군수(이하 "군수"라 한다)는 가축사육 제한구역을 지정할 경우에는 "전부 제한구역"과 "일부 제한구역"으로 나누어 지정할 수 있으며 해당지역에 대한 실태조사를 실시하여 가축사육 제한구역을 변경 또는 해제할 시에는 이를 고시하여야 한다. ② 가축사육제한 구역은 별표 1과 같다.

[관련조항] 부안군 가축사육 제한 조례 부칙(2018. 4. 30. 전라북도부안군조례 제2371호) 이 조례는 공포한 날부터 시행한다.

3. 판단

가. 심판대상조항에 대한 판단

헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자’라는 것은 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받았다고 주장하는 자’로 해석하여야 하며 청구인은 자신의 기본권에 대한 공권력주체의 제한행위가 위헌적인 것임을 어느 정도 구체적으로 주장하여야 한다. 그러므로 청구인이 기본권침해가능성을 확인할 수 있을 정도의 구체적 주장을 하지 않고 막연한 주장만을 하는 경우에는 그 헌법소원심판청구는 부적법한 것이 된다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544등 참조). 청구인은 심판대상조항이 헌법 제2조, 제13조 제2항, 제15조, 제23조, 제37조 제2항에 위반된다는 막연한 주장만을 하고 있을 뿐, 기본권침해가능성을 확인할 수 있을 정도로 구체적인 주장은 하지 않고 있다. 따라서 심판대상조항에 대한 심판청구는 기본권침해가능성이 인정되지 아니한다.

나. 이 사건 입법부작위에 대한 판단

이 사건 조례 부칙은 "이 조례는 공포한 날부터 시행한다."고 규정할 뿐 개정 전 허가신청에 대해서는 별다른 규정을 두고 있지 않으므로, 부안군수는 개정 전 허가신청에 대해서도 개정된 규정에 의하여 허가 여부를 판단할 수 있다는 내용의 입법이 이루어진 것으로 볼 수 있다. 이 사건 입법부작위는 아무런 입법이 이루어지지 아니한 진정입법부작위라기보다는 불완전·불충분·불공정한 입법이 이루어진 부진정입법부작위에 해당한다. 부진정입법부작위를 대상으로 헌법소원심판을 청구하려면 헌법재판소법에서 정한 청구기간을 준수하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 참조). 그런데 청구인이 주장하는 기본권 침해는 청구인이 이 사건 처분을 받은 2018. 5. 18.에는 발생한 것으로 보이는데, 청구인은 이로부터 1년이 경과한 2022. 2. 17. 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구를 하였으므로 청구기간을 도과하였다.

다. 이 사건 처분에 대한 판단

헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원이 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분을 대상으로 하는 경우에는 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 결과 헌법소원심판에 의하여 그 재판 자체가 취소되는 경우가 아니면 허용되지 아니한다(헌재 2010. 4. 29. 2003헌마283 참조). 앞서 살펴본 바와 같이 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 청구기각판결을 선고받았고, 이에 대한 항소 및 상고도 모두 기각되어 위 판결이 확정되었다. 위 각 판결이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 취소되는 재판에 해당하지 아니하므로 이 사건 처분은 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.