헌법재판소 2021. 11. 25. 선고 2020헌마413 결정 [병역법 시행령 부칙 제5조 위헌확인]

1. 사건개요

청구인은 2018. 7. 12. 사회복무요원으로 소집되어 근무 중인 자이다. 국방부는 2018. 7. 27. ‘병 복무기간 단축’을 발표하였고, 2018. 10. 1.부로 ‘현역병 등의 복무기간 단축 시행계획’을 시행하였다. 이에 따라 육군ㆍ해병대 병은 21개월에서 18개월로, 사회복무요원은 24개월에서 21개월로 복무기간이 각 단축되었다. 이와 같은 복무기간 단축에 따라 2019. 8. 27. 국방부령 제991호로 개정된 군인사법 시행규칙 제32조는 현역병의 진급을 위한 최저복무기간을 단축하면서 부칙에서 이를 2019. 9. 1.부터 시행하도록 하였다. 사회복무요원의 경우 복무기간을 기준으로 보수를 지급받는데, 2020. 1. 7. 대통령령 제30323호로 개정된 병역법 시행령은 복무기간 단축에 따른 사회복무요원 보수지급 기준이 되는 복무기간을 조정하면서 변경된 지급기준을 2020. 1.의 보수 지급분부터 적용하도록 하였다. 이에 청구인은 2019. 9. 1.부터 변경된 봉급이 적용된 현역병과는 달리 사회복무요원의 변경된 보수는 2020. 1.부터 적용하도록 규정한 병역법 시행령 부칙 제5조가 청구인의 평등권을 침해한다고 주장하면서 2020. 3. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 병역법 시행령 부칙(2020. 1. 7. 대통령령 제30323호) 제5조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

병역법 시행령 부칙(2020. 1. 7. 대통령령 제30323호) 제5조(사회복무요원의 보수에 관한 적용례) 제62조 제1항의 개정규정은 2020년 1월의 보수 지급분부터 적용한다.

3. 청구인의 주장

복무기간 단축이 시행됨에 따라 현역병은 2019. 9. 1.부터 진급될 계급에 맞추어 보수를 받도록 한 데 비하여, 심판대상조항은 사회복무요원으로 하여금 2020. 1. 보수 지급분부터 조정된 보수를 지급받도록 함으로써 합리적 이유 없이 현역병과 사회복무요원을 차별취급하여 청구인의 평등권을 침해한다.

4. 평등권 침해 여부에 관한 판단

가. 헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 이유 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고, 따라서 합리적 이유 있는 차별 내지 불평등은 평등원칙에 반하는 것이 아니다. 그리고 병역의무 이행자들에 대한 보수는 병역의무 이행과 교환적 대가관계에 있는 것이 아니라 병역의무 이행의 원활한 수행을 장려하고 병역의무 이행자들의 처우를 개선하여 병역의무 이행에 전념하게 하려는 정책적 목적으로 지급되는 수혜적인 성격의 보상이라 할 것이므로(헌재 2020. 9. 24. 2017헌마643 참조), 병역의무 이행자들에게 어느 정도의 보상을 지급할 것인지는 전체 병력규모 및 보충역 복무인원과 국가 또는 복무기관의 재정부담 능력, 물가수준의 변화 등에 따라 정하여질 수밖에 없어, 이를 정할 때에는 상당한 재량이 인정된다 할 것이다. 따라서 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌마374등 참조).

나. 구 병역법 시행령 제62조 제1항(이하 ‘이 사건 보수조항’이라 한다)은 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 규정하고 있다. 이는 사회복무요원 역시 현역병과 마찬가지로 국가 안보를 위한 병력 자원으로서 병역의무를 이행하고 있는 사람이고, 사회복무요원의 복무는 군복무를 대체하는 성질을 갖는다는 점을 고려한 것이라 할 수 있다. 그러나 민간인 신분인 사회복무요원과 달리 현역병은 군인의 신분으로서 내무생활을 하면서 전투 준비와 훈련을 위하여 사실상 24시간 내내 대기 상태에 있다고 볼 수 있고, 취침 중간에 경계근무를 서는 등 야간 근무를 해야 하는 경우도 자주 있으며, 군기의 유지를 위해 내무생활에서 엄격한 규율이 적용되고, 각종 총기ㆍ폭발물 사고, 전투훈련과정에서의 부상 등의 위험에도 상시 노출되어 있는 등 사회복무요원과 현역병은 그 신분, 근무형태나 업무의 난이도, 위험성의 정도가 현저히 다르다. 이러한 이유로 입법자는 병역의무 이행의 등가성을 확보하기 위하여 사회복무요원의 복무기간과 현역병의 복무기간을 다르게 설정한 것이고, 2018. 10. 1.에 시행된 복무기간 단축에 의하여도 현역병은 18개월, 사회복무요원은 21개월로 3개월의 복무기간 차이가 난다. 따라서 비록 사회복무요원의 복무가 군복무를 대체하는 것이라고 하여도 근무형태나 복무기간 등이 다르기 때문에 현역병과 사회복무요원의 ‘매월의 보수’가 반드시 일치되어야 한다고 보기는 어렵다.

다. 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 한 이 사건 보수조항의 근거가 되는 모법인 병역법 제31조 제5항을 살펴보아도, 국가기관 등은 사회복무요원에게 보수를 지급하여야 하고 그 기준 등에 필요한 사항을 대통령령에게 위임하도록 규정하고 있을 뿐, 사회복무요원의 월보수가 반드시 현역병의 봉급과 동일하게 규정하도록 위임하고 있는 것은 아니다. 오히려 현역병과 사회복무요원은 그 신분상의 차이로 인하여 보수지급의 근거법령이나 체계 및 보수지급의 주체가 다르다. 현역병의 경우 그 신분이 군인이므로 군인보수법 제7조, 공무원보수규정 제5조의 [별표 13] ‘군인의 봉급표’에 의거하여 ‘계급’에 따라 국가로부터 보수가 지급되고, 이때 진급을 위한 최저복무기간은 군인사법 시행규칙 제32조에 의하여 규율된다. 반면 군인이 아닌 사회복무요원은 계급이라는 개념이 없으므로 이 사건 보수조항에 의거하여 복무기관의 장으로부터 ‘복무기간’에 따라 보수가 지급된다. 이처럼 현역병의 봉급지급은 ‘계급’을 기준으로 하고, 민간인인 사회복무요원의 보수는 소집월을 포함한 ‘복무기간’을 기준으로 하기 때문에, 이 사건 보수조항이 ‘현역병의 봉급에 해당하는 보수’라고 규정하여도 실제 적용상의 의미는 현역병과 동일하다고 볼 수 없다.

라. 연혁적으로 살펴보아도 현역병과 사회복무요원의 총 복무기간이 차이가 나는 관계로, 사회복무요원 보수지급의 기준이 되는 ‘사회복무요원(공익근무요원 포함)의 복무기간’이 현역병의 ‘진급 최저복무기간’과 달리 규율된 경우가 많았고, 복무기간의 단축에 따라 ‘변경된 현역병의 진급 최저복무기간’과 ‘보수지급의 기준이 되는 변경된 사회복무요원 복무기간’의 적용시기가 동일하였던 경우는 없었다. 이는 앞서 살펴본 바와 같이 양자(兩者)의 신분, 복무형태, 복무기간, 보수지급의 주체, 근거법령 등이 다른 것에 기인하는 것이다.

마. 더욱이 심판대상조항이 이 사건 보수조항의 적용일로 규정한 2020. 1.은 아직 사회복무요원의 복무기간 단축의 시행이 완전히 완료된 것이 아니라, 단축 시행의 과정에 있었던 때이다. 앞서 살펴 본 바와 같이 현역병 등의 복무기간의 단축은 2018. 10. 1.부터 시행되었는데, 전 군에 걸쳐서 시행되는 이상 군사자원의 공백 우려 등을 고려하면 한 번에 즉시적으로 시행될 수는 없는 성질의 것이므로, 2018. 10. 1. 소집해제자부터 2주일 간격으로 1일씩 단축하도록 하는 방식으로 시행되었다. 이에 따라 2016. 10. 3.부터 2016. 10. 16.에 소집된 사회복무요원의 복무기간이 1일 단축된 것을 시작으로 그 다음 2주 사이에 소집된 사회복무요원이 2일 단축되고, 그 다음 2주 사이에 소집된 사회복무요원이 3일 단축되는 방식으로 이루어졌다. 이러한 방식에 따라 2020. 3. 16.에 소집된 사람부터 비로소 원래 예정하였던 3개월 단축된 21개월의 복무기간이 적용되었는바, 소집일자를 기준으로 보면 약 3년 5개월(2016. 10. 3.~ 2020. 3. 15.)에 걸쳐서, 복무단축 시행일 기준으로 보면 약 1년 5개월(2018. 10. 1.~2020. 3. 15.)에 걸쳐서 복무기간 3개월 단축이 완료된다고 볼 수 있다. 이처럼 사회복무요원의 복무기간 단축이 순차적으로 시행되고 있는 중에 보수지급의 기준이 되는 복무기간 조정이 이루어지고 그에 따른 보수가 지급되었다면, 복무기간 단축이 이미 완료되었음에도 불구하고 기존 복무기간에 따른 보수가 지급되었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 심판대상조항이 사회복무요원의 변경된 보수지급 기준을 현역병의 변경된 진급 최저복무기간의 시행보다 다소 늦게 적용하였다는 점만으로 이를 현저히 자의적이라거나 불합리하다고 볼 수 없다.

바. 심판대상조항으로 인하여 사회복무요원이 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급받지 않게 된 것이 아니다. 다만 복무기간 단축이 시행되면서 보수지급의 기준이 되는 복무기간 조정 시기(始期)가 현역병에 비하여 4개월 정도 늦은 것이다. 그런데 사회복무요원의 복무기간 단축으로 인한 보수의 조정 시기(始期)를 언제로 할 것인지는 사회복무요원과 현역병의 복무인원, 복무환경과 처우, 국가나 지방자치단체 등의 재정부담 능력, 물가수준의 변화 등을 종합적으로 고려하여 재량적으로 결정될 사항이다. 뿐만 아니라 복무기간의 단축에 따른 ‘변경된 현역병의 진급 최저복무기간’과 ‘보수지급의 기준이 되는 변경된 사회복무요원 복무기간’의 적용시기의 차이는 앞서 살펴 본 바와 같이 사회복무요원과 현역병의 신분, 업무, 복무기간, 보수지급의 주체, 근거법령의 차이에 기인하는 것으로 그 합리성을 인정할 수 있다. 결국 사회복무요원의 복무기간 단축이 순차적으로 시행되고 있는 가운데 보수지급의 기준이 되는 복무기간 조정이 이루어지고 시행된 이상, 이를 두고 재량의 범위를 일탈하였다거나 현역병에 비하여 현저히 불합리하게 사회복무요원을 차별한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

관련조항

병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제31조(사회복무요원의 복무 및 보수 등) ⑤ 국가기관ㆍ지방자치단체 또는 공공단체의 장은 사회복무요원에게 보수 및 직무수행에 필요한 여비 등을 지급하여야 하며, 그 기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 제26조 제1항 제1호에 따른 사회서비스업무에 복무하는 사회복무요원에 대한 보수 및 직무수행에 필요한 여비 등은 국고에서 부담할 수 있다. 구 병역법 시행령(2020. 1. 7. 대통령령 제30323호로 개정되고, 2021. 10. 14. 대통령령 제32038호로 개정되기 전의 것) 제62조(사회복무요원의 보수 등) ① 사회복무요원에게는 복무기관의 장이 소집일부터 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하되, 다음 각 호의 기준에 따라 지급한다. (단서 생략)

1. 소집월부터 2개월까지: 이등병의 보수

2. 소집월부터 3개월에서 8개월까지: 일등병의 보수

3. 소집월부터 9개월에서 14개월까지: 상등병의 보수

4. 소집월부터 15개월 이상: 병장의 보수

군인보수법(2014. 3. 11. 법률 제12402호로 개정된 것) 제7조(봉급) ① 군인의 봉급은 대통령령으로 정하는 바에 따라 지급한다. 구 공무원보수규정(2019. 1. 8. 대통령령 제29478호로 개정되고, 2020. 1. 7. 대통령령 제30347호로 개정되기 전의 것) 제5조(공무원의 봉급) 공무원의 봉급월액은 별표 1 공무원별 봉급표 구분표에 따른 별표 3, 별표 3의2, 별표 4부터 별표 6까지, 별표 8 및 별표 10부터 별표 14까지의 해당 봉급표에 명시된 금액으로 한다. [별표 13] 군인의 봉급표(제5조 및 별표 1 관련)

6. 병: 이등병 306,100원, 일등병 331,300원, 상등병 366,200원, 병장 405,700원 군인사법 시행규칙(2012. 5. 1. 국방부령 제768호로 개정된 것) 제32조(병의 진급 최저복무기간) ① 병은 진급 최저복무기간이 지난 사람 중에서 1계급씩 진급시킨다. 구 군인사법 시행규칙(2019. 8. 27. 국방부령 제991호로 개정되고, 2021. 8. 6. 국방부령 제1062호로 개정되기 전의 것) 제32조(병의 진급 최저복무기간) ② 제1항의 진급 최저복무기간은 다음 표와 같다. 다만, 전시ㆍ사변이나 그 밖에 인력 운영을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 참모총장(해병대는 해병대사령관을 말한다)이 국방부장관의 승인을 받아 진급 최저복무기간을 단축하거나 1개월의 범위에서 연장할 수 있다.

군인사법 시행규칙 부칙(2019. 8. 27. 국방부령 제991호) 이 규칙은 2019년 9월 1일부터 시행한다.