헌법재판소 2021. 6. 29. 선고 2021헌마693 결정 [병역법 제88조 제1항 위헌확인]

1. 사건개요

청구인은 양심적 병역거부자들에게 병역 거부의 정당한 사유가 있다고 하여 무죄판결을 선고한 것은 병역 면제처분을 내린 것이고, 양심적 병역거부자는 스스로의 양심에 근거하여 ‘병역’ 그 자체를 거부하는 것이므로, 병역 그 자체를 거부하는 자들을 위한 행정처리에 관한 사항을 정하지 아니한 병역법 제88조 제1항이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2021. 6. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정된 것) 제88조 제1항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정된 것) 제88조(입영의 기피 등) ① 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다. 다만, 제53조 제2항에 따라 전시근로소집에 대비한 점검통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 지정된 일시의 점검에 참석하지 아니한 경우에는 6개월 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금 또는 구류에 처한다.

1. 현역입영은 3일

2. 사회복무요원ㆍ대체복무요원 소집은 3일

3. 군사교육소집은 3일

4. 병력동원소집 및 전시근로소집은 2일

3. 판단

가. 법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2018. 7. 26. 2016헌마1029 참조).

나. 관련 기록에 의하면, 청구인은 2020. 10. 8. 인천병무지청장으로부터 2020. 10. 19. 논산시에 있는 육군훈련소에 입영하라는 내용의 현역병 입영통지서를 수령하였고, 같은 날 정당한 사유 없이 입영을 기피하는 경우에 병역법 제88조에 따라 처벌될 수 있음을 고지 받은 사실이 인정된다. 청구인은 입영일인 2020. 10. 19.부터 3일이 지나도 입영하지 아니하였고 이에 따라 인천병무지청장은 2020. 11. 18. 청구인을 병역법위반 혐의로 고발하였다. 위 인정사실에 의하면 청구인은 현역 입영일로부터 3일이 지난 2020. 10. 22. 심판대상조항의 적용을 받게 되었고, 같은 날 심판대상조항의 적용을 받게 되었음을 알았다고 할 것이다. 그로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2021. 6. 14.에 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.

4. 결론

이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.