헌법재판소 2021. 3. 23. 선고 2021헌마267 결정 [형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제43조]

1. 사건개요

청구인은 ○○교도소에 수용 중인 사람으로서, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제43조 제3항, 같은 법 시행령 제65조 제1항 및 청구인이 봉함한 편지를 피청구인이 발송하지 아니한 행위가 통신의 비밀 등 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2021. 3. 3. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제65조 제1항 전체에 대해 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인은 교정시설의 장이 편지를 보내려는 수용자에게 이를 봉함하지 않은 상태로 제출하게 할 수 있는 점을 문제 삼을 뿐, 수용자가 편지를 보내려는 경우 해당 편지를 봉함하여 교정시설에 제출함을 원칙으로 정하고 있는 위 제65조 제1항 본문이 위헌이라고 다투고 있는 것은 아니므로, 심판대상을 위 제1항 단서로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2020. 2. 4. 법률 제16925호로 개정된 것, 이하 ‘형집행법’이라 한다) 제43조 제3항, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2020. 8. 5. 대통령령 제30909호로 개정된 것, 이하 ‘형집행법 시행령’이라 한다) 제65조 제1항 단서 (이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다) 및 피청구인이 청구인의 편지 발송을 거부한 것(이하 ‘이 사건 발송거부’라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16925호로 개정된 것) 제43조(편지수수) ③ 소장은 수용자가 주고받는 편지에 법령에 따라 금지된 물품이 들어 있는지 확인할 수 있다. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2020. 8. 5. 대통령령 제30909호로 개정된 것) 제65조(편지 내용물의 확인) ① 수용자는 편지를 보내려는 경우 해당 편지를 봉함하여 교정시설에 제출한다. 다만, 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 법 제43조 제3항에 따른 금지물품의 확인을 위하여 필요한 경우에는 편지를 봉함하지 않은 상태로 제출하게 할 수 있다.

1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 수용자가 변호인 외의 자에게 편지를 보내려는 경우

가. 법 제104조 제1항에 따른 마약류사범·조직폭력사범 등 법무부령으로 정하는 수용자

나. 제84조 제2항에 따른 처우등급이 법 제57조 제2항 제4호의 중(重)경비시설 수용대상인 수형자

2. 수용자가 같은 교정시설에 수용 중인 다른 수용자에게 편지를 보내려는 경우

3. 규율위반으로 조사 중이거나 징벌집행 중인 수용자가 다른 수용자에게 편지를 보내려는 경우

3. 판단

가. 심판대상조항에 대한 판단

법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 그 법률 또는 법률조항이 직접 청구인의 기본권을 침해하여야 하는바, 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌마439 등 참조). 형집행법 제43조에 따르면, 교정시설의 장(이하 ‘소장’이라 한다)은 수용자가 주고받는 편지에 법령에 따라 금지된 물품이 들어 있는지 확인할 수 있고(제3항), 위와 같이 확인한 결과 수용자의 편지에 법령으로 금지된 물품이 들어 있으면 발신 또는 수신을 금지할 수 있도록 정하고 있다(제5항). 형집행법 시행령 제65조 제1항 단서에 의하면, 소장은 형집행법 제43조 제3항에 따른 금지물품의 확인을 위하여 필요한 경우에는 편지를 봉함하지 않은 상태로 제출하게 할 수 있도록 하고 있다. 위 각 규정들을 종합하여 보면, 수용자의 편지에 금지물품이 들어 있는지 확인할지 여부와 금지물품의 확인을 위하여 편지를 봉함하지 않은 상태로 제출하게 할 것인지 여부는 모두 교도소장의 재량에 좌우되는 것이므로, 형집행법 제43조 제3항, 형집행법 시행령 제65조 제1항 단서 자체에 의하여 어떠한 기본권 침해가 직접 발생하는 것으로 볼 수는 없으며, 교도소장이 금지물품을 확인하거나 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하도록 강제하는 행위와 같은 구체적인 집행행위가 있을 때 비로소 기본권 침해 문제가 발생하는 것으로 보아야 할 것이다(헌재 2012. 2. 23. 2009헌마333 참조). 따라서 형집행법 제43조 제3항, 형집행법 시행령 제65조 제1항 단서에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없어 부적법하다.

나. 이 사건 발송거부에 대한 판단

헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항 후문). 피청구인의 이 사건 발송거부에 대하여는 행정심판법 및 행정소송법에 의한 심판이나 소송이 가능한데(헌재 1995. 7. 21. 92헌마144; 헌재 1998. 8. 27. 96헌마398 참조), 청구인이 그러한 구제절차를 거쳤다고 인정할 자료가 없으므로 이 부분 헌법소원심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하였다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단 및 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.