헌법재판소 2020. 12. 15. 선고 2020헌마1564 결정 [재판취소 등]

1. 사건개요

가. 청구인은 ○○교도소 재소 중으로, 2020. 9. 22. 대한민국을 상대로 손해배상 청구의 소(서울동부지방법원 2020가단15509)를 제기하는 한편, 같은 날 소송구조를 신청(같은 법원 2020카구144)하였는데, 2020. 11. 6. 위 소송구조신청 기각결정이 이루어졌다. 이에 청구인은 2020. 11. 18. 위 결정에 대하여 항고하는 한편, 2020. 11. 20. 위 소송구조 사건의 담당 법관에 대하여 기피신청(같은 법원 2020카기697)을 하고, 2020. 11. 23. 위헌법률심판제청신청(같은 법원 2020카기705)을 하였다.

나. 청구인은 ‘재소자 특칙도 두지 아니한 채, 기피신청을 한 때에는 신청한 날부터 3일 이내에 기피하는 이유와 소명방법을 제출하도록 하는 민사소송법 제44조 제2항이 청구인의 기본권을 침해한다’는 취지로 주장하면서 2020. 11. 23. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제44조 제2항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제44조(제척과 기피신청의 방식) ② 제척 또는 기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다.

3. 판단

가. 청구인이 2020. 9. 22. 신청한 소송구조 사건(서울동부지방법원 2020카구144)에 관하여 2020. 11. 6. 기각결정이 이루어졌는데, 청구인은 2020. 11. 20.에 이르러 위 소송구조 사건의 담당 법관에 대하여 기피신청(같은 법원 2020카기697)을 하였는바, 위 기피신청의 본안인 소송구조 사건의 종국결정이 이루어진 이상, 그 담당 법관을 위 소송구조 사건의 심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 없다(대법원 1993. 9. 27. 93마1184 결정, 대법원 2008. 5. 2. 2008마427 결정 등 참조). 청구인의 위 기피신청이 그 자체로 이익이 없는 이상, 청구인의 기본권이 심판대상조항으로 인하여 침해될 가능성이 있다고 볼 수는 없다.

나. 청구인의 위 주장을 민사소송법에 재소자의 소송서류 제출에 대한 특칙을 두지 않은 입법부작위를 다투는 것으로 본다면, 이는 입법행위가 없는 경우인 이른바 ‘진정입법부작위’의 위헌 확인을 구하는 것으로 볼 수 있다. 그런데 헌법에서 위와 같 은 입법을 하도록 명시적으로 입법위임을 하지 아니하였고, 헌법 해석상으로도 그와 같은 입법의무가 도출된다고 보기 어려우므로, 이는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌바191; 헌재 2016. 11. 15. 2016헌마935 참조).

다. 설령 이 사건 심판청구를 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 것으로 본다고 하더라도, 청구인은 심판대상조항에 대하여 위헌법률심판제청신청 기각결정을 받은 바 없으므로, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구 요건도 갖추지 못하였다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.