헌법재판소 2020. 2. 18. 선고 2020헌바71 결정 [구 도시 및 주거환경정비법 제16조 제2항 위헌소원]

1. 사건개요

가. 서울특별시장은 2015. 11. 19. 서울 영등포구 (주소 생략) ○○㎡(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다)를 영등포 ○○아파트 주택재건축 정비구역으로 지정· 고시하였고(서울특별시고시 제○○-○○호), 서울특별시 영등포구청장은 이 사건 사업구역 내 토지등소유자 161명 중 151명(동의율 약 93.79%)이 조합의 설립에 동의하였다고 보아 (일자 생략) ○○아파트 주택재건축정비사업조합의 설립을 인가하였다(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 한다).

나. 청구인은 이 사건 사업구역 내에 있는 상가건물 1개동 중 3,805/4,547 지분을, 청구인의 배우자 김□□은 742/4,547 지분을 각 소유하고 있는 공유자인바, 청구인과 청구인의 배우자는 이 사건 조합의 설립에 동의하지 아니하였다.

다. 청구인은 2019. 5. 9. 이 사건 인가처분의 무효확인을 구하는 소를 제기하였고(서울행정법원 2019구합3643, 이하 ‘당해사건’이라 한다), 그 소송계속 중인 2019. 6. 4. 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제16조 제2항 본문 중 ‘공동주택의 각 동별 구분소유자가 5인 이하인 경우는 제외한다’는 부분에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울행정법원 2019아703).

다. 위 법원은 2020. 1. 14. 당해사건의 청구를 기각함과 동시에 위헌법률심판제청신청을 각하하였고, 청구인은 2020. 1. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제16조 제2항 본문 중 ‘공동주택의 각 동별 구분소유자가 5인 이하인 경우는 제외한다’는 부분이 헌법에 위반되는지 여부인바, 심판대상조항은 다음과 같다.

도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제16조(조합의 설립인가 등) ② 주택재건축사업의 추진위원회(제13조 제6항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하고자 하는 때에는「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제47조 제1항 및 제2항에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 제1항 각 호의 사항을 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 제1항 단서에 따른 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다.

3. 판단

행정처분의 근거법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니어서, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인청구소송을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이다. 따라서 행정처분의 근거가 된 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 행정처분의 무효확인을 청구하는 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것은 아니므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251 참조). 이 사건에서 보건대, 설령 심판대상조항이 위헌이라고 하더라도 이러한 사정은 인가처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유에 해당하지 아니하고, 이 사건 인가처분은 2017. 12. 21.에 있었으므로 청구인이 당해사건의 소를 제기할 당시 이미 제소기간이 경과하였다. 따라서 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 이 사건 인가처분의 무효확인을 구하는 당해사건에서 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.