헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2019헌마7 결정 [변호사법 제64조 제1항 단서 위헌확인]

1. 사건개요

가. 청구인은 2006년에 사법연수원을 수료한 뒤 2009. 4. 3.에 변호사등록을 하면서 서울지방변호사회에 개업신고를 한 변호사이다. 청구인은 2016. 3. 무렵부터 서울중앙지방법원 관할 구역 내인 서울 강남구 소재 법무법인의 구성원 변호사로 근무하다가 2018. 10. 10. 서울동부지방법원 관할 구역 내인 서울 송파구에 법률사무소를 개설하고, 사무실 이전신고를 마쳤다.

나. 청구인은 2019. 1. 3. 지방법원 관할 구역마다 1개의 지방변호사회를 두도록 하면서도 서울특별시에 한하여 예외적으로 1개의 지방변호사회만 두도록 한 변호사법 제64조 제1항 단서가 청구인의 결사의 자유, 평등권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

다. 보조참가인들은 1991. 3. 18.부터 2013. 9. 2. 사이에 변호사등록을 마치고 서울지방변호사회에 개업신고를 한 변호사들이다. 보조참가인 김○○, 윤○○은 2019. 1. 7.에, 보조참가인 김□□은 2019. 1. 23.에, 보조참가인 김△△은 2019. 2. 11.에, 보조참가인 김▽▽은 2019. 2. 13.에 각 이 사건 심판청구에 대한 보조참가를 신청하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제64조 제1항 단서가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제64조(목적 및 설립) ① 변호사의 품위를 보전하고, 변호사 사무의 개선과 발전을 도모하며, 변호사의 지도와 감독에 관한 사무를 하도록 하기 위하여 지방법원 관할 구역마다 1개의 지방변호사회를 둔다. 다만, 서울특별시에는 1개의 지방변호사회를 둔다. [관련조항] 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제69조(청구기간) ① 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 따른 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.

3. 청구인의 주장

가. 청구인은 2018. 10. 10.에 서울동부지방법원 관할 구역으로 사무실을 이전하였으므로, 이로부터 90일 내에 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하였다.

나. 심판대상조항은 서울특별시에는 5개의 지방법원이 있음에도 불구하고 1개의 지방변호사회만을 두도록 함으로써, 서울동부지방법원 관할 구역에서 사무실을 개설한 청구인으로 하여금 별도의 지방변호사회를 설립하지 못하도록 하고 있다. 심판대상조항은 순전히 행정편의적인 조항이고, 심판대상조항으로 인하여 서울동부지방법원, 서울남부지방법원, 서울서부지방법원 및 서울북부지방법원 관할 구역 내에 사무실을 둔 변호사들은 관할 구역 내 법원과 유기적인 관계를 맺지 못하고, 그 지역 고유의 특징도 반영하지 못하고 있으므로, 심판대상조항은 청구인의 결사의 자유를 침해한다.

다. 심판대상조항은 서울 이외 다른 지역변호사들과 서울지역 변호사들을 합리적 사유 없이 차별하므로, 청구인의 평등권을 침해한다.

4. 판 단

가. 헌법소원심판의 청구기간

법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2018. 7. 26. 2016헌마1029). 여기서 청구기간 산정의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 가리킨다 할 것이고, 법령에 해당하는 사유가 계속적으로 발생하는 경우에는 법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 최초의 날을 의미한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484; 헌재 2004. 11. 25. 2004헌마178; 헌재 2006. 7. 27. 2004헌마655; 헌재 2014. 1. 28. 2013헌마105 등 참조).

나. 이 사건 심판청구가 청구기간을 준수하였는지 여부

(1) 변호사로서 개업을 하려는 사람은 지방변호사회를 거쳐 대한변호사협회에 등록하여야 하고(변호사법 제7조 제1항, 제2항). 변호사의 법률사무소는 소속 지방변호사회의 지역에 두어야 하며(같은 법 제21조 제2항), 등록을 한 변 호사는 가입하려는 지방변호사회의 회원이 된다(같은 법 제68조). 한편, 지방변호사회는 회원이 될 변호사가 회칙을 정하여 대한변호사협회를 거쳐 법무부장관의 인가를 받아 설립하는데(같은 법 제65조), 변호사법 제64조 제1항은 지방법원 관할 구역마다 1개의 지방변호사회를 두되, 다만 서울특별시에는 1개의 지방변호사회만을 두도록 하고 있으므로, 서울특별시에 이미 1개의 지방변호사회가 설립되어 있었던 상황에서 같은 지역에 법률사무소를 개업하여 변호사등록을 하는 사람은 그 등록 당시부터 심판대상조항에 따라 더 이상 지방변호사회를 설립할 수 없게 된다. 청구인은 2009. 4. 3. 변호사등록을 하고 서울지방변호사회에 가입함으로써(서울지방변호사회 2019. 5. 7.자 사실조회 회신 참조) 그 때부터 심판대상조항에 따라 서울특별시에 다른 지방변호사회를 설립할 수 없게 되었다. 즉, 청구인은 서울특별시 내에 법률사무소를 개업하여 변호사등록을 한 때부터 서울중앙지방법원 관할구역 내에 ‘서울중앙지방변호사회’를 따로 설립할 수 없게 된 것과 마찬가지로, 그때부터 서울특별시 소재 서울동부?서부?남부?북부지방법원 관할구역 내에도 다른 지방변호사회를 설립할 수 없게 된 것이다. 심판대상조항은 일반 국민이 아니라 변호사의 직무를 수행하는 전문직업인을 그 수범대상으로 하므로, 위에서 본 바와 같이 해당 전문직업인인 변호사 자격이 있는 사람은 변호사등록, 개업신고 및 지방변호사회 가입을 마침으로써 변호사 직무를 수행하게 된 때부터 지방변호사회의 설립?조직?가입 등에 관한 변호사법 조항들의 적용을 받는다고 봄이 타당하다. 그렇지 않다면 지방변호사회에 가입한 뒤 그 직무를 이미 상당기간 수행하여 온 변호사들도 시기의 제한 없이 서울특별시 내에 다른 지방법원 관할구역 내에 별도의 지방변호사회를 설립하겠다는 의사를 표명하거나 주장하는 것만으로 언제든지 심판대상조항에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 있게 된다는 결론에 이르는데, 이와 같이 해석하면 헌법소원심판에서 청구기간 제도를 둔 의미가 없게 되어 법적 안정성을 해친다. 그렇다면 청구인에게 심판대상조항에 의한 기본권침해의 사유가 발생한 때는 청구인이 변호사등록을 하여 서울지방변호사회에 가입한 2009. 4. 3.이라 할 것이다.

(2) 청구인은 2018. 10. 10. 서울동부지방법원 관할 구역 내인 서울 송파구에 법률사무소를 개설하여 사무실 이전신고를 마쳤으므로, 이때부터 청구기간이 기산되어야 한다고 주장한다. 그러나 청구인은 서울특별시 내에서 법률사무소 를 이미 두고 있다가 위 시기에 같은 서울특별시 내에서 법률사무소를 이전하였을 뿐이므로, 청구인의 법률사무소 이전이라는 행위가 심판대상조항에 관한 청구인의 법적 지위에 어떠한 변화를 가져온다고 볼 수 없다.

(3) 따라서 청구인이 서울지방변호사회에 변호사등록을 함으로써 심판대상조항에 의한 기본권침해의 사유가 발생한 2009. 4. 3.로부터 1년이 경과하였음이 역수상 명백한 2019. 1. 3.에야 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 경과하였다.

5. 결 론

이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 유남석, 재판관 이종석, 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.

6. 재판관 유남석, 재판관 이종석, 재판관 이미선의 반대의견

우리는 다수의견과 달리 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하였으므로 본안 판단에 나아가야 한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.

가. 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그리고 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 한다. 이때 청구기간의 기산점인 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 의미한다(헌재 2018. 7. 26. 2016헌마1029 등 참조). 법령은 시행일부터 모든 국민에게 효력을 미침에도 불구하고, 법령의 시행일 대신 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 청구기간의 기산점으로 삼는 이유는 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하는 경우에는 법령 시행일에 발생하는 기본권 제한 효과가 일반적?추상적인 것에 그치기 때문이다. 수범자인 국민으로서는 법령 시행일 이후, 자신의 기본권이 구체적이고 현실적으로 제한되는 사정이 생길 때에 비로소 그 법령의 위헌 여부를 다투기 위하여 헌법소원심판청구를 할 것인지를 고려할 수 있게 된다. 이러한 이유 때문에 헌법재판소는 법령에 의한 기본권 제한의 일반성?추상성이 해소되는 시점인 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 청구기간의 기산점으로 삼음으로써 국민의 기본권을 실질적으로 보장해 왔다.

나. 구체적으로 언제 심판대상인 법령에 의한 기본권 제한의 일반성?추상

성이 해소되어 청구인이 법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 되는지는 각 사건의 구체적인 사정에 비추어 판단하여야 한다. 따라서 동일한 법령 안에 포함되어 있는 법령조항들이라 하더라도 해당 법령조항에 의한 구체적인 기본권 제한 양상에 따라 청구기간의 기산점은 서로 달라질 수 있다. 이 사건에서 문제가 되는 변호사법은 국민들 모두가 아니라 변호사들만을 수범자로 한다. 이와 같이 국민들 중 법령이 정한 특정한 요건을 갖춘 사람들만을 수범자로 하는 법령에 의한 기본권 제한의 양상은 크게 둘로 나누어 볼 수 있다. 첫째는 심판대상인 법령조항이 당해 법령의 수범자 집단 구성원 누구에게나 일반적으로 기대되는 행위에 관하여 기본권을 제한하는 경우이다. 둘째는 심판대상인 법령조항이 법령의 수범자 집단 구성원들 중 특수한 일부에게만 기대되는 행위에 관하여 기본권을 제한하는 경우이다. 첫 번째 경우에는 청구인이 법령이 정한 특정한 요건을 갖추어 해당 법령의 수범자가 된 때에 심판대상인 법령조항에 의한 기본권 제한을 구체적이고 현실적으로 받게 되었다고 인정할 수 있다. 선례 중 감정평가사의 업무범위를 제한하는 시행령조항이나(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113), 변리사에 대해 특허침해소송의 소송대리를 금지한 법률조항이(헌재 2012. 8. 23. 2010헌마740) 이러한 예에 해당한다. 위와 같은 법령조항들은 감정평가사나 변리사라면 누구나 수행할 것으로 기대되는 일반적인 업무의 범위를 제한하는 내용이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 감정평가사나 변리사로 관할 행정기관에 등록함으로써 해당 법령의 수범자가 된 때에 심판대상인 법령조항에 의한 기본권 제한의 일반성?추상성이 해소되어 법령조항의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 되었다고 인정할 수 있다. 그러나 두 번째 경우와 같이 심판대상인 법령조항이 수범자 집단 중에 특수한 일부에게 기대되는 작위 또는 부작위에 관한 사안을 규율하는 경우에는, 특정한 요건을 갖추어 해당 법령의 수범자가 되었다는 사실만으로는 심판대상인 법령조항의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 되었다고 인정하기 곤란하다. 이와 같은 경우에는 해당 법령의 수범자가 될 일반적인 요건을 갖춘 데에서 한 걸음 더 나아가, 심판대상인 법령조항이 제한하는 행위를 실제로 하거나 하려고 할 때에 비로소 그 법령조항에 의한 기본권 제한의 일반성?추상성이 해소되어 청구인에게 구체적?현실적 관련성이 생기기 때문이다. 헌법재판소는 지방자치단체장의 연임을 3기로 제한하는 법률조항에 대해서는 청구인이 3기를 초과하여 연임을 하고자 하는 때를(헌재 2006. 2. 23. 2005 헌마403), 무주택 단독세대주에 대한 국민임대주택 공급을 제한하는 시행규칙조항에 대해서는 청구인이 국민임대주택을 신청하고자 하였을 때 혹은 실제로 신청하였을 때를(헌재 2010. 5. 27. 2009헌마338) 각각 법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날로 보아, 이를 청구기간의 기산점으로 인정하였다. 지방자치단체장을 3기 연임하였다고 하여 누구나 네 번째 선거에 출마할 것이라고 보기는 힘들고, 무주택 단독세대주가 되었다고 하여 향후 국민임대주택을 신청하리라고 일반적으로 기대하기는 어려우므로, 지방자치단체장을 3기 연임한 때 혹은 무주택 단독세대주가 된 때에 각각 곧바로 심판대상인 각 법령조항의 규율을 구체적이고 현실적으로 받게 되었다고 보기는 곤란하다. 위와 같은 경우에 청구인 별로 구체적인 사정을 고려하지 아니하고, 각각 3선 지방자치단체장으로 취임한 날 혹은 무주택 단독세대주가 된 날 각각을 법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날로 획일적으로 인정하여 이를 청구기간의 기산점으로 삼는다면, 법령에 대한 헌법소원을 사실상 봉쇄하는 결과에 이를 수도 있다.

다. 이 사건 청구인은 서울동부지방법원 관할 구역으로 사무소를 이전하고, 그 관할 구역에 상응하는 지방변호사회를 결성하려고 하였으나, 심판대상조항에 의하여 그 결성이 불가능하게 되어 자신의 결사의 자유 등이 침해되었다고 주장한다. 심판대상조항은 서울의 경우 서울 소재 각 지방법원의 관할 구역을 모두 합하여 한 개의 지방변호사회만 두도록 하는데, 서울 소재 각 지방법원의 관할 구역 각각에 상응하는 별개의 지방변호사회를 결성하는 행위를 변호사라면 누구나 할 것으로 일반적으로 기대할 수 있는 행위로 보기는 어렵다. 따라서 심판대상조항에 의한 기본권 제한의 일반성?추상성은 청구인이 변호사 등록을 마치고 최초로 서울지방변호사회에 가입한 때에 곧바로 해소된 것으로 볼 수 없고, 여기에서 한 걸음 더 나아가 청구인이 별개의 지방변호사회의 결성에 착수하거나 이를 준비할 때에 비로소 해소되는 것으로 보는 것이 합리적이다. 결국 이 사건의 경우, 청구인이 심판대상조항의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날은 청구인이 서울동부지방법원의 관할 구역에 상응하는 지방변호사회의 결성에 착수하거나 이를 준비한 날로 보는 것이 타당하다. 이와 같이 판단하여도 헌법소원심판의 청구기간은 기본권 침해의 사유가 있음을 안 날로부터 90일 및 사유가 있은 날로부터 1년으로 제한되므로, 이를 두고 청구기간을 둔 취지가 퇴색된다거나 법적안정성이 저해된다고 보기는 어렵다. 청구인은 2018. 10. 10. 서울동부지방법원 관할 지역으로 변호사 사무실을 이전하여 개설하였으므로, 청구기간의 기산점은 위 개설일 이후로서 청구인이 지방변호사회 결성을 준비하거나 결성에 착수한 날이다. 따라서 청구인의 변호사 사무실 이전을 서울동부지방법원의 관할 구역에 상응하는 지방변호사회를 결성하고자 하는 청구인의 내심의 의사가 객관적으로 외부에 표시된 징표로 보아 청구기간의 기산점을 최대한 이른 시점으로 잡더라도, 이 사건의 청구기간 기산점은 2018. 10. 10.이다. 청구인은 2019. 1. 3. 헌법소원심판청구를 하였으므로, 청구인의 심판청구는 법령에 해당하는 사유가 발생한 것을 안 날로부터 90일 이내 및 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 제기되었음이 역수상 명백하다. 따라서 청구인의 심판청구는 청구기간을 준수하였다.

라. 다수의견과 같이 청구인이 서울특별시 내에 변호사 사무소를 개업함으로써 서울지방변호사회의 회원이 된 시점을 청구기간의 기산점으로 본다면, 설령 서울특별시 내에 변호사 사무소를 개업한 후 1년 동안 지방변호사회를 결성할 의사가 없었다 하더라도, 청구인뿐 아니라 어느 변호사이든 서울특별시 내에 개업한 지 1년이 경과하면 심판대상조항의 위헌성을 다툴 수 없게 된다. 이와 같이 볼 경우, 자칫 심판대상조항의 위헌 여부를 다툴 수 있는 기회를 사실상 차단할 위험이 있다. 헌법소원심판에 있어 청구기간이란 헌법소원심판청구권이 실질적으로 보장됨에도 불구하고 이를 행사하지 않는 청구인에 대해 심판청구의 시적 한계를 설정함으로써 법적안정성을 보장하기 위한 제도이다. 따라서 청구기간의 기산점을 판단함에 있어서는 청구인에게 헌법소원심판청구권이 실질적으로 보장된다는 전제 하에 법적안정성을 고려하여야 헌법이 재판청구권을 기본권으로 보장하는 취지에 부합한다. 이와 반대로, 청구인에 대하여 헌법소원심판청구권을 실질적으로 보장하지 못함에도 불구하고 법적안정성을 이유로 들어 청구기간의 기산점을 앞당기면, 헌법소원심판청구권을 무력화할 위험이 있다. 재판관 유남석 이선애 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선