헌법재판소 0 선고 2009헌마639 결정 [형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제77조 제2항 등 위헌확인]

1. 사건의 개요

청구인은 원주교도소에 수용중인 자인바, 2008. 12. 28.경 부친의 사망을 이유로 한 특별귀휴 신청이 불허되어 이를 통지받고, 2009. 7. 30.경 장인의 사망을 이유로 한 특별귀휴 신청이 불허되어 이를 통지받자, 2009. 11. 11. 피청구인 원주교도소장의 위 각 특별귀휴 불허처분의 취소 및 특별귀휴허가의 근거법률조항인 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제77조 제2항(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라고 한다)의 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상조항 및 관련조항

가. 심판대상조항

[형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률] 제77조 (귀휴) ② 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 수형자에 대하여는 제1항에도 불구하고 5일 이내의 특별귀휴를 허가할 수 있다.

1. 가족 또는 배우자의 직계존속이 사망한 때

2. 직계비속의 혼례가 있는 때

나. 관련조항

[형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률] 제77조 (귀휴) ① 소장은 6개월 이상 복역한 수형자로서 그 형기의 3분의 1(21년 이상의 유기형 또는 무기형의 경우에는 7년)이 지나고 교정성적이 우수한 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 중 20일 이내의 귀휴를 허가할 수 있다.

1. 가족 또는 배우자의 직계존속이 위독한 때

2. 질병이나 사고로 외부의료시설에의 입원이 필요한 때

3. 천재지변이나 그 밖의 재해로 가족, 배우자의 직계존속 또는 수형자 본인에게 회복할 수 없는 중대한 재산상의 손해가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 때

4. 그 밖에 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 법무부령으로 정하는 사유가 있는 때

3. 판 단

가. 이 사건 심판대상조항에 대한 심판청구

헌법소원의 청구인은 그가 심판의 대상으로 주장하는 공권력 작용으로 인하여 직접적으로 기본권이 침해되어야 한다. 법령 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법령에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 참조). 이 사건 심판대상조항은 "소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 수형자에 대하여는 제1항에도 불구하고 5일 이내의 특별귀휴를 허가할 수 있다."고 규정하고 있어 교도소장의 재량권 행사에 따른 특별귀휴 불허처분이라는 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 청구인의 기본권 침해 문제가 발생할 수 있는바, 이는 ‘집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우’라고 할 수 없으므로, 이 사건 심판대상조항에 대한 심판청구는 법령에 대한 헌법소원의 직접성 요건을 흠결하였다고 할 것이어서 부적법하다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 496-497 참조).

나. 이 사건 각 특별귀휴 불허처분에 대한 심판청구

헌법재판소법 제69조 제1항에 의하면 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 앞서 본 바와 같이, 청구인은 2008. 12. 28.경 특별귀휴 불허처분을 통지받고, 2009. 7. 30.경 특별귀휴 불허처분을 통지받았는바, 위 각 시기에 피청구인의 특별귀휴 불허처분으로 말미암아 기본권침해의 사유가 발생하였음을 알았다고 볼 수 있으므로, 그로부터 각 90일이 도과한 2009. 11. 11.에서야 제기된 이 사건 각 특별귀휴 불허처분에 대한 심판청구는 청구기간을 경과하여 부적법하다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김종대,조대현,이동흡