헌법재판소 0 선고 93헌마148 결정 [약사법시행령 제31조 제1항 위헌확인]

1. 이 사건 심판청구의 요지는 다음과 같다. 약사법시행령 제31조 제1항 본문은 "서울특별시장 부산시장 또는 도지사는 한약업사의 시험을 시행한 때에는 제29조의 규정에 의하여 공고한 영업허가 예정지역별로 허가예정 인원수에 해당하는 인원수에 한하여 합격시키되, 그 시험성적이 전과목 총 점의 100분의 60이상 득점한 자를 합격자로 한다."라고 규정하고 있는 바, 청구인은 1983. 11. 27. 경북일원 63개면을 영업허가 예정지역으로 하여 면단위 1명씩 합격시 키는 경상북도지사 시행의 한약업사시험에 경북 울진군 온정면을 영업허가지역으로 선택하여 응시한 결과 전과목 총점의 100분의 82.27을 득점하고도 위 약사법시행령조 항에 의거하여 불합격이 되었고, 반면 다른 지역에서는 시험성적이 전과목 총점의 100분의 60을 겨우 득점하고서도 역시 위 시행령조항에 의거하여 합격한 경우가 있었 다. 이와 같이 시험에 의하여 측정되는 객관적인 능력을 무시한 채 영업허가 예정지역 별로 고득점자를 선발한다는 것은 시험제도의 본질에 반하는 것으로서 헌법상의 평등 의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 청구인의 직업선택의 자유와 거주, 이전의 자유를 침 해한 것으로서, 위 시행령조항은 헌법에 위반되므로 그 위헌확인을 구한다는 것이다.

2. 살피건대, 위 약사법시행령조항은 1978. 9. 5. 대통령령 제9156호로 개정공포되 고 공포후 10일이 경과한 날로부터 시행되었으며, 위에서 본 청구인의 주장에 의하면 청구인은 1983. 11. 27. 한약업사시험에 응시하여 82.27점을 득점하고도 위 시행령조 항에 의거하여 불합격이 되었다는 것이므로 그 무렵 그 시행령조항의 공포 시행으로 인하여 자기가 주장하는 기본권이 침해되었음을 알았다고 볼 수 있다. 이러한 경우 위 시행령조항에 대한 헌법소원은 당 재판소 구성의 시점인 1988. 9. 19.부터 60일이 내에 제기하여야 하는 데(당 재판소 1990. 10. 8. 선고 89헌마 89 결정. 1991. 9.

16. 선고 89헌마 151 결정 등 참조) 이 사건 헌법소원은 1993. 7. 13.에 제기된 것이 므로 위의 청구기간을 도과한 것이고, 또 청구인 자신이 제출한 자료들(이 사건 심판 청구서의 첨부서류)에 의하더라도 청구인은 1989년도에 경상북도지사로부터 자기의 성적이 82.27점이지만 불합격으로 판정되었다는 시험성적통보를 받은 바 있고 그 후 인 1992. 1. 8. 경 보건사회부장관으로부터 "한약업사시험 불합격자 구제청원에 대한 회신"이란 제목하에 청구인에 대한 위 불합격판정은 위 시행령조항에 의거한 것이며 청구인의 불합격 구제청원은 이를 받아 들일 수 없다는 내용의 회신을 받은 사실이 인정되는 바, 이 시점으로부터 기산한다고 하더라도 이 사건 헌법소원 제기당시 위 60일의 청구기간은 도과된 것임이 역수상 명백하다. 그렇다면 이 사건 심판청구는 청구기간의 도과로서 부적법한 것이므로 헌법재판소 법 제72조 제3항 제2호에 의하여 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의 견으로 주문과 같이 결정한다.

1993. 8. 11.