헌법재판소 2016. 11. 8. 선고 2016헌마931 결정 [향토예비군 설치법 제3조의2 제2항 위헌확인]

1. 사건개요

가. 청구인은 2016. 5. 31. 정훈병과의 공군 소령으로 전역한 사람이다. 청구인은 예비전력 업무담당자 시험에 응시하고자 하였으나, ‘향토예비군 설치법’ 제3조의2 제2항, 동법 시행령 제5조 제10항에 따라 규정된 ‘예비전력관리 업무담당자 선발 규칙’(국방부령) 제5조 제1항 제1호 별표 1에서는 예비군부대 지휘관 선발 대상자의 병과로 정훈을 제외하고 있어 위 시험에 응시할 수 없다.

나. 이에 청구인은 2016. 10. 27. 예비군부대 지휘관 선발 대상자의 제한사항은 그 기준을 예측할 수 있도록 상위법령에 명확한 위임규정이 있어야 함에도 “예비군의 설치 및 편성의 기준과 관할구역, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 하여 예비군부대 지휘관 선발에 관하여는 아무 것도 규정하고 있지 아니한 ‘향토예비군 설치법’ 제3조의2 제2항이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 ‘향토예비군 설치법’(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정된 것) 제3조의2 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

향토예비군 설치법(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정된 것) 제3조의2(예비군의 편성 및 해체 등) ② 예비군의 설치 및 편성의 기준과 관할구역, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

3. 판단

법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다(헌재 1998. 11. 26. 96헌마55등; 헌재 2013. 5. 30. 2011헌마718 참조). 여기에서 말하는 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법령규정이 행정입법, 자치조례 등의 위임입법 내지 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률규정의 직접성은 인정되지 않는다(헌재 2001. 1. 18. 2000헌마66; 헌재 2013. 12. 26. 2012헌마162등 참조). 이 사건 법률조항은 “예비군의 설치 및 편성의 기준과 관할구역, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 하여 대통령령에 위임하고 있고, ‘향토예비군 설치법 시행령’ 제5조 제10항, ‘향토예비군 설치법 시행규칙’ 제12조 제2항의 위임에 따라 ‘예비전력관리 업무담당자 선발 규칙’ 제5조 제1항 제1호 별표 1에서 직위별 응시 가능 병과를 규정하고 있다. 결국 청구인이 예비전력관리 업무담당자 선발 시험을 볼 수 없는 것은 결국 위 선발 규칙 별표 1에서 정훈병과가 제외되어 비로소 발생하는 것이지, 이 사건 법률조항에 따라 곧바로 발생하는 것은 아니므로 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.