헌법재판소 2014. 7. 1. 선고 2014헌마440 결정 [입법부작위 위헌확인]

1. 사건의 개요

청구인들은 1970년대부터 5년 이상 한의원과 한약방에서 일하면서 한약업사 영업에 필요한 한의학적 지식, 한약재의 용도에 대한 지식 등을 습득하고, 1983. 11. 27. 마지막으로 시행된 한약업사시험에 응시했으나 불합격한 사람들이다. 청구인들은 약사법 제45조 제3항이 한약업사시험을 시행하기 위해 필요한 사항을 대통령령에서 정하도록 위임하고 있고, 아울러 영업허가 지역을 지정하기 위해 필요한 사항을 보건복지부령에서 정하도록 위임하고 있음에도 이를 이행하지 아니한 (행정)입법부작위가 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며 2014. 6. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

가. 입법부작위에는 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 진정입법부작위와 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용ㆍ범위ㆍ절차 등의 당해 사항을 불완전ㆍ불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 부진정입법부작위로 나눌 수 있다. 전자인 진정입법부작위는 입법부작위로서 헌법소원의 대상이 될 수 있지만, 후자인 부진정입법부작위의 경우에는 그 불완전한 법규정 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 청구할 수 있을 뿐 이를 입법부작위라 하여 헌법소원을 제기할 수 없다(헌재 2003. 5. 15. 2000헌마192등). 청구인들은 약사법이나 그 시행령, 시행규칙에서 한약업사 자격에 관한 시험실시 결정권자, 시험실시시기 및 횟수 등과 같은 시험실시에 관한 본질적 사항을 규정하지 아니한 진정입법부작위가 있다고 주장한다. 그러나 약사법 제45조 제3항에서 ‘한약업사는 대통령령이 정하는 한약업사시험에 합격한 자에게 허가한다.’고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 약사법 시행령 제25조에서 한약업사 시험의 수행을, 제26조부터 제31조까지 한약업사시험에 관한 응시자격, 시험과목 및 배점비율, 시험공고, 응시원서, 합격자 결정, 시험위원 등 한약업사시험에 관한 구체적인 사항을 규정하고 있으므로 한약업사시험에 관한 입법이 전혀 없다고 볼 수 없다. 또한, 청구인들은 한약업사의 영업허가지역에 관한 보건복지부령 규정도 사실상 사문화되어 진정입법부작위와 다름이 없다고 주장하나, 약사법 제45조 제3항에서 한약업사는 보건복지부령이 정하는 지역에 한정하여 허가하도록 규정하고 있고, 그 위임에 따라 약사법 시행규칙 제33조에서는 “시장ㆍ군수ㆍ구청장은 한약업사의 수급 조절상 필요하다고 인정하는 경우에는 「의료법」 제3조에 따른 의원ㆍ한의원ㆍ병원ㆍ한방병원ㆍ종합병원, 「지역보건법」 제10조에 따른 보건지소 또는 약국이 없는 면(面)에 대하여 1명의 한약업사만을 허가할 수 있다.”고 규정하고 있어 한약업사의 영업허가지역에 관한 입법이 전혀 없다고도 볼 수 없다. 따라서 청구인들이 주장하는 입법부작위는 부진정입법부작위에 해당한다고 할 것이므로 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상으로 할 수 없는 입법부작위를 그 대상으로 하고 있다.

나. 설령 청구인들의 주장을 위와 같은 대통령령과 보건복지부령의 부진정입법부작위의 위헌성을 적극적으로 다투는 취지로 보더라도, 법령에 대한 헌법소원제기기간은 당해 법령이 공포 시행된 날 또는 늦어도 그 법령에 의하여 청구인의 기본권이 명백히 구체적으로 현실적으로 침해되었거나 침해될 것이 확실히 예상되는 등 실체적인 여러 요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때부터 기산하되, 다만 위 기산일이 헌법재판소 업무개시일 이전인 경우에는 헌법재판소가 업무를 개시한 날인 1988. 9. 19.이 그 기산일이 된다. 그런데 청구인들은 1983. 11. 27. 한약업사시험을 보았고, 그 이후 한 번도 한약업사시험이 시행되지 아니하여 청구인들의 기본권이 침해된 시기는 1983. 11. 27. 이후 무렵부터라고 할 것인데, 이는 헌법재판소가 업무를 개시하기 이전이어서 결국 이 사건 헌법소원은 헌법재판소가 업무를 개시한 날로부터 기산하여도 1년이 훨씬 경과하였음이 역수상 명백한 2014. 6. 3. 청구되어 청구기간을 준수하지 못하였다(헌재 1993. 9. 27. 91헌마51 참조).

3. 결론

이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호 및 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.