헌법재판소 2012. 9. 4. 선고 2012헌바321 결정 [헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원]

청구인은 기피신청 각하결정에 대하여 즉시항고(서울고등법원 2012라414)를 하면서 이를 당해사건으로 하여 민사소송법 제444조에 대한 위헌심판제청신청(서울고등법원 2012카기794)을 하였고, 위 위헌심판제청 사건 계속 중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌심판제청신청(서울고등법원 2012카기807)을 하였다가 2012. 8. 8. 기각되자, 2012. 8. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 살피건대, 위 서울고등법원 2012라414 사건은 ‘기피신청을 당한 법관이 더 이상 직무를 집행하지 않게 되었을 뿐만 아니라 종국판결까지 선고되었으므로 기피신청이 부적법하다’는 이유로 항고기각되었는바, 즉시항고 기간에 관한 민사소송법 제444조의 위헌 여부에 따라 위 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다. 따라서 위 조항에 대한 위헌심판제청사건인 서울고등법원 2012카기794 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법하며(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70, 판례집 14-2, 626, 630 참조), 위 서울고등법원 2012카기794 사건을 당해사건으로 한 이 사건 심판청구 또한 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있지 않으므로 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012. 9. 4.