헌법재판소 2011. 4. 12. 선고 2011헌바72 결정 [헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원]

1. 사건의 개요

청구인은 대법원이 2011. 1. 14. 소송절차정지 가처분신청을 각하하자(대법원 2010카기376), 2011. 1. 25. 위 신청 사건을 당해 사건으로 하여 민사소송법 제300조가 헌법에 위반된다고 주장하며 동 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2011카기25, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 1. 27. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 국민주권의 원리에 위배되고, 인간의 존엄과 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 주장하면서, 대법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기23, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다), 2011. 3. 11. 제1위헌제청신청 사건 및 제2위헌제청신청 사건이 모두 각하되자, 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 2011. 3. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 소송절차정지 가처분신청 사건(대법원 2010카기376)이 2011. 1. 14.자 각하 결정으로 종결되어 더 이상 법원에 계속 중이지 않으므로 2011. 1. 25. 신청한 제1위헌제청신청 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없고, 이처럼 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 4. 12.