헌법재판소 2011. 2. 15. 선고 2011헌바20 결정 [형법 제50조 제2항 등 위헌소원]

1. 사건의 개요

청구인은 사기죄 등으로 1심에서 징역 4년을 선고받고(춘천지방법원 강릉지원 2010. 2. 17. 선고 2009고단183등), 2심에서 징역 3년 6월을 선고받자(춘천지방법원 강릉지원 2010. 8. 27. 선고 2010노86), 대법원에 상고하면서(대법원 2010도12286), 상고심 소송계속 중, 동 법원에 형법 제50조 제2항, 형사소송법 제327조 제6호, ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조에 대하여 위헌법률심판 제청신청(대법원 2010초기819)을 하였으나 2010. 12. 23. 상고와 위헌심판 제청신청이 모두 기각되자, 2011. 1. 24. 형법 제50조 제2항, 형사소송법 제327조 제6호, ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단

가. 형법 제50조 제2항 부분

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되어 있어야 하고, 이 경우에 재판의 전제가 된다고 함은, 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 562 참조). 그런데 형법 제50조 제2항은 형의 경중에 대한 판단기준을 규정한 것에 불과하여, 설령 위 조항이 위헌으로 선언되더라도 당해 재판에서 청구인이 다투는 사기죄의 편취금액이나 양형에 대한 판단이 달라지는 것이 아니어서, 이로써 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

나. 형사소송법 제327조 제6호 및 ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조 부분

(1) 이 사건 청구취지를 종합하여 살펴보면, 청구인은 반의사불벌죄가 아닌 범죄에 대하여도 피해자의 처벌불원 의사표시가 있으면 공소기각판결을 할 수 있도록 형사소송법 제327조 제6호와 같은 규정을 두지 않은 것과, 이미 실효된 형의 경우에는 ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조에서 이를 양형에 반영하는 것을 금지하는 규정을 두지 않은 ‘법률조항의 부존재’, 즉 입법부작위의 위헌 여부를 다투는 것으로 해석할 수 있다. 그런데 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다고 할 것이므로(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 공보 제42호, 136, 140; 헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36, 판례집 16-1, 87, 95-96 참조), 입법부작위를 다투는 이 부분 심판청구는 부적법하다.

(2) 가사, 청구인이 입법부작위가 아니라 위 법률조항들 자체의 위헌성을 적극적으로 다투는 것으로 보더라도, 반의사불벌죄의 경우에 적용되는 형사소송법 제327조 제6호는 반의사불벌죄가 아닌 사기죄가 문제된 당해 재판에는 적용될 여지가 없고, ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조도 형의 선고의 법률적 효과가 없어지도록 한 규정에 불과하여 그 자체가 당해 재판에서 양형 판단에 직접 적용되는 조항으로 볼 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.