헌법재판소 1998. 6. 25. 선고 97헌마211 결정 [기부채납처분취소]

1. 청구인은 1986. 2. 20. 피청구인을 거쳐 부산광역시장에게 해운대 온천지구안에 있는 자신의 소유인 해운대구 중동 대 1407평방미터 지하의 온천을 용출시키기 위한 토지굴착허가를 신청하였다. 부산광역시장은 1986. 8. 5. 피청구인에게 동력장치 및 이용시설허가 이전에 청구인으로 하여금 온천공 및 동력장치시설물 일체와 그 주변토지(탕원중심 3×3m, 관로주변 1.5×20m)를 기부채납할 것을 조건으로 허가한다는 내용의 토지굴착허가신청에 대한 회시를 하였고, 피청구인이 같은 달 11. 청구인에게 이를 통보하였다. 그 후 청구인은 위와 같은 조건을 이행하지 아니한 채 1989. 3. 13. 피청구인을 거쳐 부산광역시장에게 동력장치설치허가를 신청하였으나 부산광역시장은 먼저 위와 같은 조건이 이행된 이후에 이를 허가할 것이라는 회신을 하였고, 청구인이 같은 해 4. 25. 동력장치설치후 온천이용허가전에 위와 같은 조건을 이행하겠다는 내용의 각서를 첨부하여 다시 그 허가를 요구하자, 부산광역시장은 같은 달 28. 청구인에게 온천이용허가전에 온천공 및 동력장치시설물 일체와 그 주변토지(탕원중심 3×3m, 관로주변 1.5×20m)를 기부채납할 것을 조건으로 이를 허가하였으며, 피청구인이 같은 해 5. 4. 이를 통보하였다. 한편 1994. 8. 1. 공포된 부산시의 조례 제3126호에 따라 온천법 제5조 소정의 토지굴착허가 및 제8조 소정의 동력장치설치허가권은 구청장에게 위임되었다. 청구인은 피청구인을 상대로 위 각 부담부분에 대하여 무효확인소송을 제기하였으나(부산고등법원 94구8266호 및 대법원 97누2627호 사건) 모두 패소판결이 선고되자 1997. 7. 5. 피청구인이 청구인에 대하여 한 위 각 부담부분을 붙인 공권력의 행사가 평등권 등을 침해한 것이라며 이의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 이 사건의 쟁점은, 행정처분이 헌법에 위반된다는 등의 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에, 당해 행정처분(이하 ‘원행정처분’이라고 한다) 자체의 위헌성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하는 것이 가능한지 여부이다. 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 865, 866 참조)이고, 이와는 달리 별도의 절차에 의하여 판결의 기판력이 제거되지 아니하는 한 원행정처분은 확정판결의 기판력으로 말미암아 이를 다툴 수 없는 것이므로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등 참조).

3. 그렇다면 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 결국 헌법소원심판대상이 될 수 없는 사항에 대한 것이어서 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다. 1998. 6. 25.