서울지법남부지원 1986. 8. 28. 선고 85가합1099 판결 [근저당권설정등기말소청구사건]

피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 관악등기소 1984.10.15. 접수 제38875호로서 된 같은 날 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 63,000,000원의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.

별지목록기재의 부동산이 원고의 소유이고, 위 부동산에 대하여 서울민사지방법원 1984.10.15. 접수 제38875호, 원인 같은 날짜 설정계약, 채권최고액 금 63,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 피고회사로 된 근저당권설정등기가 되어 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 이 사건 청구원인 사실로서, 원고와 소외 2, 소외 3 부부사이에 1984.10.5. 원고가 위 소외 2, 소외 3 부부로부터 금 23,000,000원을 1년간 이자없이 차용하는 조건으로 전화기등의 대리점을 경영하는 위 소외 2, 소외 3 부부에게 그들이 피고회사로부터 외상으로 계속 공급받을 전화기등의 상품대금채무에 대한 담보로 이 사건 부동산에 대하여 피고회사에 채권최고액 금 63,000,000원에 근저당권을 설정해 주기로 약정하고 일단 그들에게 원고의 인감증명서, 담보사용약정서 등을 작성 교부하여 준 사실은 있으나 그후 실제로 위 약정에 기해 피고회사와 근저당권설정계약을 체결한 사실이 없으며, 또 위 소외 2, 소외 3들에게 그러한 계약체결을 위임하거나 그 대리권을 수여한 사실도 없는데도 위 소외 2, 소외 3 부부는 근저당권설정계약서와 등기신청위임장의 각 원고 명의를 위조하여 위와 같은 근저당권설정등기를 마쳤으므로 이는 그 원인을 결여한 것으로서 이 점에서 먼저 위 등기는 실체관계가 부합되지 않는 것으로서 무효이고, 가사 원고가 그 근저당권설정을 해준 것이 사실이라고 하더라도 원고는 그 근저당권의 피담보채무에 관하여 그 채무자가 어디까지나 소외 3임을 전제로 그 물상보증을 하기로 하였던 것인데 소외 3 등이 원고를 속이고 원고와는 아무런 면식이 없는 소외 1을 채무자로 내세워 위 근저당설정을 한 것이므로 이는 담보물권의 부종성을 무시하고 그 저당권자나 채무자를 달리한 것으로서 실체관계에 부합되지 아니하여 역시 무효라고 주장함에 대하여 피고는 이를 다투고 있으므로 살피건대, 뒤에서 인용하는 증거들에 비추어 갑 제3호증의 5,6,7,10,23,25의 각 기재는 이를 믿을 수 없거나 그 증거들만으로는 원고주장 사실에 인정하기에는 부족하고 달리 위 등기가 실체관계에 부합되지 않는다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으며, 오히려 성립에 각 다툼이 없는 을 제2호증(인감증명서, 갑 제2호증의 4, 갑 제3호증의 15 및 을 제14호증의 4), 을 제13호증, 을 제14호증의 1, 을 제15호증(갑 제3호증의 7, 갑 제3호증의 11, 갑 제3호증의 20), 을 제11호증(약정서, 갑 제3호증의 8), 을 제12호증(공정증서, 갑 제3호증의 9), 을 제14호증의 2(사업자등록증, 갑 제3호증의 13), 을 제14호증의 3(서약서, 갑 제3호증의 14), 변론의 전취지에 의하여 성립이 인정되는 을 제3호증(각서), 감정인 소외 4, 소외 5의 각 인영감정결과에 의하여 원고 이름아래의 각 인영이 원고의 인장에 의한 것임이 인정되므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제2호증의 3(위임장), 갑 제3호증의 17(근저당권설정계약서), 을 제1호증(담보제공승낙서)의 각 기재(원고는 위 인장들은 모두 위조된 것이라고 증거항변하나 위에서 배척한 증거들 외에는 이를 인정할 만한 증거가 없다)와 증인 소외 6의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1984.9.말경 소외 주식회사 국민은행으로부터 이 사건 부동산을 담보로 하여 금 14,000,000원을 대출받았으나, 그 원리금을 제대로 갚지 못해 위 부동산이 경매될지도 모르는 상황이 되자 위 부동산을 담보로 다른 사람에게서 다시 돈을 빌려서라도 기존의 은행대출금을 상환하여 경매를 막아보려고 그 대상자를 찾고 있던 중 마침 원고 소유 가옥에 세들어 살고 있던 소외 7의 소개로 전화기등의 대리점을 경영하는 소외 2, 소외 3과 알게 되어 그들로부터 금 23,000,000원을 1년간 이자없이 대여해 줄테니 그들이 원고 소유의 위 부동산을 피고회사에 담보로 제공하고 이에 따라 피고회사와 전화기 외상거래를 계속할수 있게 하여 달라는 제의를 받고 이에 응락한 결과, 그해 10.5. 서울 중구 태평로 2가 68의 10호에 있는 신일합동법률사무소에서 원고와 소외 3 사이에 소외 3의 남편인 소외 2을 보증인으로 하여 아래와 같은 계약을 체결하였던 바, 그 내용은 원고가 소외 2, 소외 3을 위하여 이 사건 부동산을 피고회사 대리점에 담보제공함에 있어 그 담보사용자는 위 소외 3, 사용기간은 1984.10.부터 1985.10.30.까지로 하고, 위 부동산의 시가를 금 85,000,000원으로 평가하여 피담보채무최고금액은 금 63,000,000원으로 하되 위 기간 전이라도 쌍방이 담보해제를 요청할 때에는 2개월 전에 미리 통보하여야 하고 다음해에 이르러 주택매매가 있을 때에는 담보사용인은 매매에 지장을 주지 않도록 담보를 해제하여야 하며 위약시에는 일체의 손해배상책임을 지기로 하는 한편 원고는 위 담보제공의 대가로 위 소외 2, 소외 3 부부로부터 금 23,000,000원을 1년간 무이자로 차용하기로 한 것이었던 사실, 위 약정에 따라 원고는 위 소외 2, 소외 3으로부터 그날 금 14,000,000원을, 지급받을 것을 비롯하여 그해 11.4.까지 4차례에 걸쳐 합계 금 23,000,000원을 모두 수령하고, 담보권이 실행되는 경우에 대비하여 위 부동산시가와 수령액의 차액 금 62,000,000원에 대하여 위 소외 2, 소외 3으로부터 발행인 위 소외 2, 소외 3, 액면 금 62,000,000원, 만기 1985.10.30. 지급장소 주식회사 국민은행 독산동지점으로 된 약속어음을 공증하여 교부받고서 그 시경 위 소외인 부부에게 원고의 인감증명서, 담보사용승낙서, 기타 위 담보제공에 따르는 서류를 소외인들에게 건네 준 사실, 한편 위 소외 2, 소외 3 부부는 위 계약체결전부터 금성통신이라는 상호로 전화기대리점 및 통신시설공사를 하면서 피고회사와 전화기등의 외상거래를 하고 있었으나 위 소외 2이 그 당시 서울 광화문 전화국에 근무하는 공무원이었던 관계로 그 사업면허 및 사업자등록부상으로는 계속 위 소외 3 한 사람만의 명의를 사용해 왔는데 그후 위 금성통신대리점이 경영난으로 계속 부도를 내게 되어 그 대비책으로 사업자등록명의를 바꿀 필요가 있었으나 위에서 본 이유로 소외 2 명의로 할 수는 없어서 순전히 형식상으로만 위 소외 2의 사촌형수인 소외 1 명의를 빌려 그해 10.2.경 서울 용산구 한강로 1가 303의 2에 한강통신이라는 상호로 대리점을 개설한 뒤 담보만 확보되면 피고 회사와의 거래를 재개하려고 하고 있었던 때였고 피고회사가 대리점계약을 함에 있어서는 그 상대방을 실제경영자가 누구인가와는 관계없이 그 사업자등록부상의 명의자로 하고 있었으므로 소외 2, 소외 3이 원고에게서 교부받은 서류를 이용하여 피고회사와 전화기등 외상거래와 이에 대한 원·피고 사이의 근저당권설정계약을 체결함에 있어서는 원고의 양해없이 그 사업주체 및 채무자를 소외 3이나 소외 2 명의로 하지 않고 소외 1 명의로 하되 위 소외 2, 소외 3 부부를 위 거래에 있어서의 소외 1의 연대보증인으로 하는 형식으로 대리점계약을 체결하고 이에 따라 앞에서 본 바와 같은 근저당권설정등기를 마친 사실, 피고 회사로서도 그 대리점계약이나 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 상대방이나 주채무자를 소외 1 명의로 하였으나 그 대리점의 실질적인 경영자는 소외 3 부부인데 사업자명의만 소외 1 앞으로 되어 있는 사실을 잘 알고 있었고 그 계약체결 뒤에도 1984.10.18.부터 그해 11.12.까지 사이에 소외 3 부부에게만 전화기 2502대 거래가 금 603,000,000원 상당을 공급하였을 뿐, 소외 1과 거래하거나 위 소외 2, 소외 3이 그 거래에 개입한 일은 없었던 사실, 피고가 이 사건 부동산을, 소외 3 부부와의 대리점 거래상의 물품대금 채무담보로 잡아 그 근저당권설정계약을 체결함에 있어서는 그 계약체결전에 그 담당직원인 소외 6이 원고의 집을 방문하여 이 사건 부동산에 전세입주하고 있던 두 사람중 서류가 누락된 한 사람의 확인서를 받으려고 하였으나 그 사람을 만나지 못하여 원고의 처인 소외 8을 만나 소유주의 확인을 받았을 때에도 소외 8은 이 사건 부동산을 피고 회사에게 담보제공함에 있어서 아무런 이의를 하지 않고 이에 협조하여 준 사실을 인정할 수 있으므로 사정이 이러하다면 원고 스스로 이 사건 부동산을 소외 3 부부의 대리점 거래를 위한 담보로 피고회사에 근저당권설정등기를 하여 준 것임은 이를 부인할 수 없다 할 것인데 다만 그 과정에서 원고와 소외 3 부부사이에서는 그 근저당권설정등기상의 주채무자를 소외 3으로 하기로 하였던 것을 소외 3 부부가 원고에게는 알리지도 않고 자신들의 편의에서 소외 1 명의로 멋대로 변경한 것이긴 하나, 위 피고 회사와의 대리점 거래에 있어서의 그 거래당사자는 어디까지나 소외 3 부부와 피고 회사일 뿐 소외 1은 그 거래당사자로 볼 수 없어 그 주채무자 역시 어디까지나 소외 3 부부라 할 것이고 따라서 근저당권설정등기상의 채무자 역시 그 등기명의와는 관계없이 소외인들 부부라고 보아야 할 것이므로 위 등기는 실체관계와 부합되고(대법원 1980.4.22. 선고 79다1822 판결 참고) 단지 그 형식상의 채무자가 원래 약정과는 달리 소외 1 명의로 등기되었다고 하여 위 등기가 원인없이 마쳐진 것이라고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장들은 모두 이유없다. 그렇다면, 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기가 원인을 결여한 무효의 등기임을 이유로 그 등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.